Sentencia Civil Nº 75/2015, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 883/2014 de 17 de Marzo de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE DONOSTIA

DONOSTIAKO 1 ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 3ª Planta - C.P./PK: 20012

TEL.: 943 00 07 29

FAX: 943 00 43 86

NIG PV/ IZO EAE: 20.05.2-13/008603

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20.069.47.1-2013/0008603

Procedimiento / Prozedura: Inc.concur. 171 / Konk.intz. 171 883/2014 - C

Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea

Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso abrev./Konkurtso labur 1137/2013

Demandante / Demandatzailea: ADMINISTRACION CONCURSAL DE CRISTALERÍA GUIPUZCOANA S.L. Y K2 VIDRIO S.L. y MINISTERIO FISCAL

Abogado / Abokatua:

Procurador / Prokuradorea:

Demandado / Demandatua: K2 VIDRIO S.L., CRISTALERIA GUIPUZCOANA S.L. y Remigio

Abogado / Abokatua: JOSE MANUEL AJA PIÑEIRO, JOSE MANUEL AJA PIÑEIRO

Procurador / Prokuradorea: LUIS ECHANIZ AIZPURU, LUIS ECHANIZ AIZPURU y INMACULADA BENGOECHEA RIOS

S E N T E N C I A Nº 75/2015

MAGISTRADO QUE LA DICTA: D/Dª PEDRO JOSÉ MALAGÓN RUIZ

Lugar: DONOSTIA / SAN SEBASTIAN

Fecha: diecisiete de marzo de dos mil quince

Vistos por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1, D. PEDRO JOSÉ MALAGÓN RUIZ los presentes autos de incidente concursal nº 883/14 sobre calificación del concurso nº 926/14, siendo parte demandante la administración concursal y el Ministerio Fiscal, con personación del acreedor Letrado Sr. Illarreta, de ELA, en nombre y representación D. Alejandro y 13 trabajadores mas; y demandadas, las concursadas, CRISTALERIA GUIPUZCOANA S.L. y K2 VIDRIO S.L.. y D. Estanislao y D. Remigio , propuestos como afectados.

Antecedentes

PRIMERO.-Se ha calificado por la Administración Concursal el concurso como culpable en base a las siguientes razones:

- -Ha existido un retraso en la solicitud de concurso; se entiende que las concursadas estaban en una clara situación de insolvencia a partir de 2012; sin embargo, considera que el retraso en la insolvencia no ha ocasionado un incremento significado del pasivo.

- -Incumplimiento del deber de colaboración con la ad. concursal; se entiende que no es necesario para que concurra esta causa de calificación que haya incidido en la generación o agravación de la insolvencia; se indica que no se le entrego a la ad. concursal en tiempo y forma toda la información solicitada: libro de actas, libros contables oficiales, pólizas de seguro, información registral de los inmuebles e información bancaria.

- -Cumplimiento fuera de plazo del deber de depósito de las cuentas anuales.

Propone la calificación culpable del concurso respecto de ambas sociedades, y que se declaren personas afectadas a los administradores solidarios D. Estanislao y D. Remigio .

Se pide la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona por tres años y medio; así como la perdida de cualquier derecho como acreedores concursales o de la masa; no se pedía condena a la responsabilidad concursal.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal se adhirió por escrito en su dictamen a la propuesta de resolución de la administración concursal.

TERCERO.-En la sección de calificación compareció el acreedor Letrado Sr. Illarreta, de ELA, en nombre y representación D. Alejandro y 13 trabajadores mas.

CUARTO.-Dada audiencia al deudor, y emplazados los propuestos como afectados:

- Las concursadas no contestaron.

D. Remigio se allanó a lo solicitado por la ad. concursal.

D. Estanislao se opuso en base a lo siguiente:

- -No hay irregularidad contable relevante.

- -Los impagos no se deben a la falta de diligencia de los administradores.

- -No habido incremento del pasivo por el retraso en la solicitud de concurso.

- -Es cierto que ha habido cierta demora en la facilitación de documentación a la ad. concursal, pero no ha habido falta absoluta de colaboración y a la ad. concursal se le ha facilitado la documentación necesaria para tramitar el concurso, que fue facilitada junto con la solicitud.

- -Del depósito de las cuentas se encargaba la asesoría.

- -Los administradores han promovido ampliaciones de capital y el Sr. Estanislao ha avalado a la empresa, viendo como, a resultas de ello, se han embargado sus bienes.

QUINTO.-Se practicó vista, si bien la ad. concursal renunció a la prueba de interrogatorio admitida y no se admitió documental a la parte demandada.

En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se plantea la calificación del concurso como culpable tanto por la Ad. Concursal como por el M. Fiscal.

El artículo 164 de la Ley Concursal dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. El apartado segundo, por su parte, establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 165 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163 , deberá ser calificado como fortuito. Por otro lado el artículo 172 regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 172.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'. Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, ' el Juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del deficit'.La Ley Concursal parte ( art. 164 LC ) de un supuesto genérico y determinadas presunciones para la determinación del concurso culpable. Estas presunciones (iuris et de iure) parten de determinados elementos de hecho que estarán sujetos a contradicción y prueba; ahora bien, una vez que se consideren acreditados, ello determinará sin mas la culpabilidad del concurso. Junto a ello el artículo 165 LC recoge lo que denomina e intitula 'presunciones de dolo o culpa grave', las cuales, en todo caso, deberán de estar relacionadas causalmente con la generación o agravación de la insolvencia para que el concurso pueda ser calificado culpable.

Dentro de la dinámica procesal de la sección de calificación, El informe de la Ad. Concursal debe de considerarse como verdadero escrito de índole acusatoria, que no solo puede calificar el concurso como culpable o fortuito, sino que debe especificar cuales son los hechos por los que sostiene esta calificación, las razones jurídicas de la misma y contener propuesta de resolución y identificar a las personas que pueden resultar afectas por la calificación y las que pueden ser consideradas cómplices; serán este escrito y el dictamen del M. Fiscal los que tienen el poder dispositivo respecto del futuro de la pieza de calificación, en cuanto que solo podrá entrarse a valorar sobre la posible culpabilidad del concurso en el caso de que en alguno de estos escritos se proponga, no en el caso de que los dos postulen la calificación fortuita; por su parte los acreedores y otras personas con interés legitimo podrán personarse, pero sus escritos solo podrán hacer alegaciones en pos de la culpabilidad del concurso, adoptando una posición similar a la coadyuvante, pues no tendrán legitimación por si mismos para lograr una calificación culpable si la misma no es propuesta por alguna de las dos partes necesarias de la sección de calificación, la Administración Concursal y el M. Fiscal.

De todo ello se desprende, y la practica lo refendra, que el escrito central en la sección de calificación en el informe de la Ad. Concursal.

SEGUNDO.-El Informe presentado por la Ad. Concursal basa su calificación de culpable en tres presunciones del art. 165 L.C .

Se hace referencia a otras circunstancias, como ciertas irregularidades contables y la desidia de la concursada en reclamar saldos deudores, pero no los considera de relevancia para la calificación del concurso.

La estructura normativa del juicio de calificación concursal se fija en el art. 164.1 LC , el cual dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.'

Junto a esa cláusula general, se tipifican una serie de supuestos legales en los arts. 164.2 y 165, como comportamientos legalmente especificados que comportan por sí bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. Unos y otros tienen distinta naturaleza y alcance: los previstos en los 6 ordinales del art. 164 son catalogados como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ( 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable..') se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. En palabras de la SAP de Barcelona, Sección 15ª (Pte Sancho Gargallo) de fecha 19 de marzo de 2007 , 'el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave '.

En cambio, en el art. 165 se tipifican otros 4 comportamientos que implican sólo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, no los demás elementos. La doctrina califica tales supuestos como presunciones iuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo, y recuerda que únicamente se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo. Aquí el precepto ya no dice el concurso se calificará como culpable, sino que 'se presume la existencia de dolo o culpa grave...'por lo que no abarca todos y cada uno de los elementos antes dichos necesarios para la calificación de culpabilidad.

Esta interpretación mayoritaria sobre el alcance de las presunciones recogidas en el artículo 165 LC es la patrocinada por las SSAP Madrid (sección 28ª) de 17 de julio y 18 de noviembre de 2008 : 'Cuando se aplica, sin embargo, como ocurre en este caso, una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ya hemos dicho que ésta solo permite cubrir, y a salvo de prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero resulta necesario, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Lo cierto es que la resolución recurrida no parece atenerse a este criterio y apunta a una extensión de la presunción que podría abarcar también estos dos últimos elementos. Tal vez de ese modo resultaría mucho más sencillo aplicar dicho precepto legal, pero ello no se atiene a lo que de modo expreso ha establecido el legislador.'

Es cierto que la aplicación de esta tesis mayoritaria plantea algunas dificultades dado que algunos de los hechos que se enuncian en este precepto se despliegan durante la tramitación del concurso, cuando ya existe el estado de insolvencia, de modo que es imposible que hayan generado dicho estado. También es difícil poder apreciar la agravación en alguno de ello pues, por ejemplo, no parece que la inasistencia a la junta de acreedores implique la agravación del estado de insolvencia. Ante esta dificultad, hay un sector doctrinal que sostiene una interpretación correctora del precepto en cuestión, consistente en considerar que la presunción alcanza al dolo o culpa grave en la conducta que haya generado o agravado el estado de insolvencia. La única diferencia con las presunciones del artículo 164.2 LC es, según esta tesis, la posibilidad de prueba en contrario, que se admite para las del artículo 165 pero no para las del artículo 164.2 LC ., cuya razón sería que estos hechos son de menor gravedad que los enunciados en el apartado segundo del artículo 164 LC .

En todo caso, consideramos que debemos de atenernos a la interpretación que deriva del tenor literal del precepto y que es la seguida mayoritariamente por la jurisprudencia.

En nuestro caso, respecto de las causas en las que se basa la calificación culpable, en el retraso en la solicitud, la propia ad. concursal indica que no ha provocado un incremento significativo del pasivo, lo cual unido a la concurrencia de indudables con causas externas como son la caída del mercado inmobiliario en el que operaba la concursada nos lleva a considerar que ese elemento causal de agravación de la situación insolvencia no puede apreciarse.

Respecto de las otras causas, la ad. concursal no ha hecho esfuerzo en relacionar causalmente las mismas con la insolvencia o su agravación, si bien indica que parte de la tesis de que basta la acreditación del hecho base de la presunción para que se considere automáticamente la existencia de la causa, de lo cual discrepamos; por lo expuesto, no existiendo alegaciones ni prueba sobre la existencia de esa relación de causalidad entre la infracción del deber de colaboración o el defecto formal del retraso en el depósito de cuentas, la concurrencia de causas que determinen el concurso culpable debe de rechazarse.

TERCERO.-Costas.

Se considera no procedente hacer pronunciamiento en costas, dada la existencia, ya apuntada, de tesis contrapuestas en cuanto al alcance de las presunciones del art. 165 L.C ., de conformidad con el art. 394 L.E.C .

Fallo

Se califica como fortuitoel concurso de CRISTALERIA GUIPUZCOANA S.L. y K2 VIDRIO S.L.

No se hace pronunciamiento en costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de GIPUZKOA ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 2196, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial doy fe, en DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 17 de marzo de 2015.