Sentencia Civil Nº 75/2016, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 529/2015 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil nº 529/2015

Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Albacete. Proc. Ordinario nº 1154/14.

APELANTE: BANKIA S.A.

Procurador: D. Ricardo de la Santa Márquez

Letrado: D. Sergio del Bosque Gómez

APELADO: Hermenegildo

Procuradora: Dª. María-Victoria-Irene Arcas Martínez

Letrado: D. Segundo Dehesa Pastor

S E N T E N C I A NUM. 75-16 1

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACION

En Albacete, a dieciocho de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio de Procedimiento Ordinario nº 1154/14, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Albacete y promovidos por D. Hermenegildo contra la mercantil 'BANKIA S.A.'; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida mercantil demandada. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 18 de febrero de 2016.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:Que ESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Mª Victoria Irene Arcas Martínez, en nombre y representación de DON Hermenegildo contra BANKIA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Ricardo de la Santa Márquez, DEBO DECLARAR Y DECLARO la anulabilidad del contrato de adquisición de acciones de Bankia S.A. de fecha 30 de junio de 2011 (cuya fecha de operación es de 19 de julio de 2011) y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDE NOa la referida demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que abone a la parte demandante el importe de 199.998'75 ? con sus intereses legales desde la fecha del contrato y los intereses del artículo 576 LEC desde la presente resolución y hasta el completo pago. Por otra parte, también se acuerda que la parte actora entregue a Bankia S.A., sin comisiones, ni gastos, los títulos objeto de esta litis, es decir, las 533 acciones.- Las costas procesales causadas se imponen a la parte demandada.- Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante este Juzgado en el plazo de veinte días desde el día siguiente al de su notificación; recurso del que conocerá la Iltma. Audiencia Provincial de Albacete.- Líbrese certificación literal de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.- Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.-'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la entidad demandada 'Bankia S.A.' representada por medio del Procurador D. Ricardo de la Santa Márquez, bajo la dirección del Letrado D. Sergio del Bosque Gómez, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por el demandante Sr. Hermenegildo , representado por la Procuradora Dª. María-Victoria-Irene Arcas Martínez, bajo la dirección del Letrado D. Segundo Dehesa Pastor se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en instancia se alza la apelante BANKIA S.A. discrepando de la misma por distintos motivos suplicando que, con revocación de dicha resolución, se dicte otra en su lugar que desestime la demanda inicial con imposición de costas al demandante.

El Sr. Hermenegildo se opuso al recurso interpuesto de contrario solicitando la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado por estimarla ajustada a Derecho.

SEGUNDO.-El primer motivo de recurso invoca la prejudicialidad penal de las Diligencias Previas 59/12 tramitadas ante el Juzgado Central de Instrucción nº 4 respecto de la presunta imagen de solvencia aparente de BANKIA. Se afirma que la sentencia recurrida vulnera el art. 40.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que impone al Juez civil la obligación de suspender el procedimiento cuando tenga constancia de que existe causa criminal donde se esté investigando la posible falsedad de alguno de los documentos decisivos para resolver la causa civil.

El motivo se desestima. Como ya hemos repetido en numerosas resoluciones, no existe prejudicialidad penal alguna y acogemos al respecto el criterio que sobre el particular adoptó la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de mayo de 2.015 , a cuyo tenor 'Sin embargo, puede entenderse, y así se sostiene aquí, que el fundamento de la nulidad (anulación) que se pide es tanto la supuesta actuación dolosa de Bankia por suministrar información falsa como el error en que -según se alega en la demanda- incurrió el suscriptor de las acciones como consecuencia de la falta de veracidad de la información ofrecida en el folleto de emisión (y así se deduce de la sentencia de instancia), supuesto este en que basta acreditar la realidad objetiva del conocimiento equivocado -error- (con los requisitos jurisprudenciales), sin que sea necesario ni que ese resultado sea consecuencia de dolo de Bankia ni que se aprecie responsabilidad penal, bastando la valoración jurídico-civil del contenido de la información suministrada y de las omisiones cometidas. Por otro lado, tampoco el dolo civil se identifica con el penal, de modo que no es preciso que se declare este último en proceso penal para que en el presente proceso pueda apreciarse que Bankia, SA observó una actuación dolosa. Resulta, así, que no se trataría de «los mismos hechos» los que son investigados en el proceso penal y los que constituyen objeto de este proceso civil, con la consecuencia de que no procede la suspensión de este hasta que finalice la causa penal, no siendo de aplicación al caso ni el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni el artículo 10.2 de la LOPJ , ni los artículos 111 y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.

TERCERO.-El segundo motivo de recurso invoca la incorrecta valoración de la prueba practicada, que a juicio de la apelante acreditó que el folleto entregado al actor reflejaba la imagen fiel de la situación patrimonial y económica de BANKIA al tiempo de salir a bolsa. En resumen, considera la apelante que los deterioros que se producen en BANKIA en el año 2.012 responden a hechos posteriores al día 30 de julio de 2.011.

El motivo se desestima. Y es que, por más que la apelante asegure que la información suministrada en el momento de su salida a bolsa reflejaba la imagen fiel de la entidad, la Sala no comparte dicha aseveración. En efecto, BANKIA salió a bolsa el día 20 de julio de 2011, emitiendo 824.572.253 nuevas acciones de 2 euros de valor nominal y una prima de emisión por acción de 1,75 euros (en total 3,75 euros por acción), siendo la inversión mínima exigida de 1.000 euros, que significaba la ampliación del capital por importe de 1.649 millones de euros con una prima de emisión de 1.442 millones de euros. En el mes de noviembre de ese mismo año 2011, Banco de Valencia S.A., filial de BANKIA, fue intervenida, descubriéndose activos problemáticos de 3.995 millones de euros, haciéndose cargo de la situación el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB). El día 8 de diciembre de 2011, la European Banking Authority (EBA) hizo públicos requerimientos a BANKIA para que alcanzase un 9 % de Recursos propios mínimos netos deducidos de activos problemáticos, cifrando la necesidad de BANKIA en la suma de 1.329 millones de euros, que suponía una provisión por la entidad de 763 millones de euros, a cubrir antes de julio de 2012. El día 30 de abril de 2012 expiraba el plazo que disponía BANKIA para la presentación de las cuentas anuales y auditadas del ejercicio 2011. Habiendo transcurrido el plazo, fueron remitidas a la CNMV el día 4 de Mayo de 2012, sin auditar. En la cuenta de resultados consolidada se reflejaba un beneficio de 304.748.000 euros (o de 309 millones de euros considerando las cuentas pro forma). El día 7 de Mayo de 2012, el entonces presidente de la entidad presentó su dimisión. Dos días después, el día 9 de mayo, la entidad es intervenida a través del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), adquiriendo el 100% de BFA y el 45 % de BANKIA, comenzando un descenso continuado del valor de las acciones hasta que el día 25 de mayo de 2012 la CNMV acordó la suspensión de su cotización. El mismo día 25 de mayo, BANKIA comunicó a la CNMV la aprobación de unas nuevas cuentas Anuales del ejercicio 2011, esta vez auditadas, en las cuales se reflejaban unas pérdidasde 2.979 millones de euros, frente a los 309 millones de beneficio declarados, y sin auditar, apenas 20 días antes. Y ese mismo día, BANKIA solicita una inyección de 19.000 millones de euros para recapitalizar la entidad.

Estos datos, objetivos e indubitados, revelan con evidencia que la imagen de solvencia que se trasmitió el día de la comercialización de las acciones, tanto a través del folleto como de las declaraciones y campañas publicitarias, no se correspondía con la realidad financiera y contable, conclusión a la que se llega por la nueva reformulación de cuentas realizada por la propia entidad, modificando la anterior, y por la intervención del FROB y la necesidad de recapitalización (19.000 millones de euros) con dinero público apenas pocos meses después de la emisión de las acciones.

E importa señalar que las sentencias que se han pronunciado sobre la materia hasta la fecha también rechazan de todo punto la posibilidad de que las cuentas ofrecidas para la salida a bolsa respondieran a la realidad y que la catástrofe se produjera a partir de esa salida por otros motivos, sentencias que utilizan argumentos que esta Sala comparte en su integridad y se dan por reproducidos. Así, como dice al respecto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 11 de marzo de 2015 'Aunque la formulación de las cuentas del año 2011 y la intervención de BANKIA en mayo de 2012 es posterior a la OPA, de julio de 2011, es lógico inferir, como argumenta el Juez de Instancia, que en un plazo de diez meses, no sobreviene, ex novo, esta situación financiera, estando presente en la entidad, de forma conocida o, al menos, susceptible de serlo con empleo de una diligencia normal, para evitar la publicidad de un folleto que no describía ni se correspondía con la situación financiera real de la Sociedad.'En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de Las Palmas de 24 de abril de 2.015 o las de la Audiencia Provincial de Valencia de 29 de diciembre de 2.014, 7 de enero y 24 de abril de 2.015 señalando que ' es evidente la enorme y sustancial disparidad en los beneficios y pérdidas reales dentro del mismo ejercicio (con una mera diferencia semestral) revelador, dadas las cuentas auditadas y aprobadas, que la sociedad emisora se encontraba en situación de graves pérdidas, hasta el punto, por ser un hecho notorio ( artículo 281-4 Ley Enjuiciamiento Civil )-por conocimiento absoluto y general- que la entidad demandada solicitó, pocos meses después de tal emisión, la intervención pública con una inyección de una más que relevante cantidad de capital, so pena, de entrar en concurso de acreedores. Por consiguiente, las mismas cuentas auditadas y aprobadas del ejercicio 2011, determinan que la situación financiera narrada en el folleto informativo y las perspectivas del emisor, no fueron reales, no reflejaban ni la imagen de solvencia publicitada y divulgada, ni la situación económico financiera real. En todo caso, dados esos dos datos objetivos incontestables demostrativos, en resumen, de la incorrección e inveracidad, amén de omisión, de la información del folleto en tales datos, debía ser la entidad demandada la que acreditase (dado no impugnar esos datos objetivos) que a época de oferta pública los datos publicitados sobre beneficios y pérdidas eran correctos y reales con la situación económico financiera de la emisora, extremo no ocurrente.Evidente es que no basta -como alega la demandada- cumplir con la información dispuesta de forma regulada, sino que el contenido de la misma debe ser veraz, objetivo y fidedigno y ello respecto a los beneficios y pérdidas de Bankia se ha demostrado que lo informado no fue real'.

Y en este mismo sentido, también se ha pronunciado esta Sala reiteradamente, como por ejemplo en sus recientes Sentencias 313/15, de 20 de noviembre , o en las 334/15 y 335/15, de 1 de diciembre .

CUARTO.-El tercer motivo de recurso invoca la vulneración del art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al presumir que BANKIA falseó y alteró su contabilidad y la información sobre su situación patrimonial con ocasión de su salida a bolsa con falta del enlace preciso y directo entre el hecho base y el hecho presunto.

El motivo se desestima. La sentencia recurrida no alude en ningún momento a falseamiento de datos contables ni a presunciones de dicha falsedad. Lo que se afirma, y esta Sala comparte, es que la información sobre la solvencia y situación patrimonial que BANKIA incluyó en el folleto de la OPS de acciones no se correspondía con la realidad financiera y contable de dicha entidad, lo que se evidencia por la nueva formulación de las cuentas anuales por el nuevo equipo gestor en mayo de 2.012, verdad incontrovertible que no significa necesariamente que dicha divergencia obedeciera al falseamiento de los estados contables de la entidad, y que se constata por lo referido en el FUNDAMENTO JURIDICO TERCERO de esta resolución.

QUINTO.-El último motivo de recurso denuncia que la sentencia vulnera los arts. 1.265 y 1.266 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta al presumir que BANKIA proyectó una imagen de solvencia aparente sobre la base de su contabilidad y su situación patrimonial con ocasión de su salida a bolsa.

El motivo se desestima. El régimen previsto en la Ley del Mercado de Valores, en particular los arts. 27 y 28 , relativos a la información a facilitar a los clientes sobre el emisor y los valores, impone la obligación de facilitar a los mismos información fidedigna sobre activo y pasivo, situación financiera, responsabilidad del emisor por esa información, etc, etc todo ello al objeto de que el cliente pueda evaluar los riesgos de la inversión, reiterando el art. 79 bis que ' Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa '. Y siendo ello así, la prueba practicada en el procedimiento, eminentemente documental, ha acreditado con evidencia que la información suministrada a los demandantes acerca de la situación financiera de la entidad bancaria cuyas acciones adquirían no era cierta, es decir, no se ajustaba a la realidad como acertadamente expresa la sentencia recurrida. Poca duda cabe entonces de que el consentimiento prestado por el Sr. Hermenegildo al suscribir las acciones sí estuvo viciado por error. No por error en la naturaleza del producto contratado sino por error en la información suministrada para contratar. Es reiteradísima la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, como la Sentencia de 21 de noviembre de 2012 , refiere que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996 , de 28 de septiembr , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea '.Y al respecto dice el artículo 1.266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - Sentencias de 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Por otro lado el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - Sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1.266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba. En el caso que nos ocupa, el error del demandante fue claramente excusable, no pudo evitarlo ni extremando la máxima diligencia pues toda la información que podía obtener provenía de la propia entidad bancaria oferente resultándole de todo punto imposible detectar la verdadera situación contable y financiera de BANKIA a la fecha de suscripción de las acciones. Poca duda cabe de que si realmente se le hubiera informado de que la entidad sufría pérdidas millonarias jamás hubiera realizado su inversión. Así pues, habiendo concurrido un vicio invalidante en la prestación del consentimiento la consecuencia obligada es la nulidad del contrato con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo, con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme dispone el art. 1.303 del Código Civil , nulidad y restitución que fue correctamente acordada por la Juez de instancia.

Se impone, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO.-Desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen las costas de la alzada a la parte apelante

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ricardo de la Santa Márquez actuando en representación de la mercantil BANKIA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Albacete en autos de Juicio Verbal 1.154/14, debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION:En Albacete, a dieciocho de febrero de dos mil dieciséis.