Sentencia Civil Nº 75/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 743/2014 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 743/2014- E

Procedimiento ordinario Nº 924/2012

Juzgado Primera Instancia 7 Granollers

S E N T E N C I A Nº 75/16

Ilmos./a Srs./a Magistrados/a.

D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ

En la ciudad de Barcelona, a dos de marzo de dos mil dieciseis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario nº924/2012, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Granollers, a instancia de CTAT.PROP. COMPL C. ALEXANDRE TINTORE 1-27, C. GUIMERA 7-21, C. JOSEP NASPLE 4-18 Y C, MARIA VIVET 6 contra MAYOR 34- 36 S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte contra la sentencia dictada en los mismos el dia 14/07/2014 , por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: ' Estimo la demanda presentada por el procurador Sra. Gómez en nombre y representación de CTAT.PROP. COMPL C. ALEXANDRE TINTORE 1-27, C. GUIMERA 7- 21, C. JOSEP NASPLE 4-18 Y C, MARIA VIVET 6 -16 de Tona frente a MAYOR 34-36 S.L., y, en su virtud, condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de 94.988,9 euros más los intereses legales. Cada una de las partes pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 10 de febrero de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.-Ejercitada por la representación procesal de CTAT.PROP. COMPL C. ALEXANDRE TINTORE 1-27, C. GUIMERA 7- 21, C. JOSEP NASPLE 4-18 Y C, MARIA VIVET 6-16 de Tona frente a MAYOR 34-36 S.L., acción cuyo objeto era la condena a la demandada a pagar la suma de 205.063,87€ , importe necesario para llevar a cabo la reparación de los vicios y deficiencias aparecidos en el complejo residencial de 36 viviendas sito en Tona, en la manzana cerrada que conforman las calles Alexandre Tintore, Angel Guimera, Josep Nasple y Maria Vivet, la sentencia dictada en la instancia estima en parte la reclamación formulada y condena al demandado, dado su condición de promotor y constructor de las obras objeto de autos a pagar las reparaciones de deficiencias constructivas de importe 63.960,43 € en los terminos señalados y gastos administrativos varios en total 94.988,9€. Frente a la misma se alza de un lado, la actora interesando la revocación sobre la base de error en la valoración de la prueba en cuanto al defecto de 'Muros de contención de Fachadas Principales y que asciende a 45.473,09€ que no ha sido incluido, al tratarse de un elemento común, debiendo ascender el importe de reparación a 109.433,526€ incluidos gastos e impuestos a 157.365,38€; la no actualización de los tipos impositivos del IVA que deben ser del 10% (en vez del 8%)y del 21%( en vez del 18%) lo que supone una variación de 2.188,67€ y 323,8€ adicionales. De otro lado recurre en apelación la promotora por los motivos que siguen: 1) Falta de legitimación activa ausencia vínculo contractual entre el Presidente de la Mancomunidad la comunidad de Propietarios del Complejo Inmobiliario de Tona; 2) Falta de legitimación activa por exceso de mandato; 3)Falta de legitimación activa en cuanto al defecto del cuarteo de la solera del parquing tal y como se acordó por Auto firme de 7 de febrero de 2013; 4)Indebida acumulación de acciones- LOE y Código Civil-; 5) Retraso desleal en la reclamación; 6) Falta de legitimación pasiva de la demandada promotora; 7)Prescripción de la acción ejecutada; 8) En cuanto a los daños discrepancia de los relativos: a) humedades de filtración e infiltración dadas las alteraciones de algunas de las terrazas por parte de los propietarios, b)juntas de dilatación en muros perimetrales y filtraciones en el interior del pasillo común central al entender se duplican los conceptos.

SEGUNDO,-En un orden lógico-racional comenzaremos por el estudio del recurso finalizado por la mercantil MAYOR 34-36 S.L. promotora-constructora del complejo residencial integrado por 36 viviendas unifamiliares en la manzana cerrada que conforman las calles Alexandre Tintore, Angel Guimera, Josep Nasple y Maria Vivet construidas en cinco fases, en cuanto se alega la falta de legitimación activa dada la ausencia de vinculo contractual entre promotor y el Presidente de la Mancomunidad.

Basta señalar para desestimar el primero de los motivos que constituye inveterada doctrina de nuestro más alto Tribunal lo que dice: la sentencia de 20 de febrero de 2006, RC 2348/1999 , la dualidad del concepto de legitimación ha desaparecido en la actualiadad tras la entrada en vigor de la LEC, pues la misma distingue entre capacidad procesal y legitimación, refiriéndose esta última solo a la tradicionalmente denominada legitimación ad causam ( art. 10 LEC ).

En segundo lugar, porque la legitimación ad causam (para el pleito) consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal en tanto que supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las pretensiones jurídicas postuladas (STS de 11 de noviembre

de 2011, RC 905/2009, entre otras), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta ( STS de 7 de noviembre de 2005, RC 1439 /1999 ). Como señaló esta Sala, la legitimación ad causam (para pleito) sí tiene un componente de derecho positivo, al afectar al fondo de la litis y puede ser invocado a través del recurso de casación ( ATS de 21 de mayo de 2013, RC 1964 /2012 ).

Por último, la sentencia 129/2011, de 16 de marzo , citada por el recurrente, y la más reciente núm. 278/2013 de 23 de abril , autizan a tratar en casación la cuestión de la supuesta falata de legitimación activa del presidente de la comunidad para reclamar la responsabilidad contractual en lugar de de los compradores (con cita, como infringido, del art. 1591 CC ).

La cuestión planteada está resuelta por esta Sala, en las SSTS 129/2011 de 16 de marzo , y 278/2013 de 23 de abril , siendo así que la primera de ellas, no sólo es citada por el recurrente sino también reproducida parcialmente por la sentencia recurrida. Ambas sentencias, ciertamente, reproducen y citan la doctrina sentada por otras anteriores, que no se han tenido en cuentaen la ratio decidendi de la sentencia recurrida. Nos referimos a la STS de 2 de diciembre de 1989 , según la cual, 'existe... enla jurisprudencia la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario...sin que haya razón alguna para reducir tal autorización a los 'vicios y defectos de construcción' strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la comunidad a los incumplimientos contractuales afetantes a viviendas en particular ( SSTS de 10 de mayo de 1995 ; 18 de julio de 2007 '). (Fundamento de derecho Segundo, penúltimo párrafo, de las SSTS de 16 de marzo de 2001 y de 23 de abril de 2013 ).

Más recientemente la STS 183/2014, de 11 de abril ha precisado el contexto doctrinal sobre la necesidad de un previo acuerdo de la Junta de propietarios. '... tratándose de la reclamación de vicios constructivos del edificio y ejercitándose dicha reclamación en beneficio de la comunidad, es suficiente con el acuerdo de autorización para el ejercicio de acciones judiciales sin que resulte necesario que se acompañe la autorización expresa de los propietarios para la reclamación de los daños ocasionados en los elementos privativos de la comunidad, salvo que exista oposición expresa y formal a la misma'.

Dice la sentencia de 18 de julio de 2007 , y reproduce la posterior de 30 de abril de 2008, en línea con la jurisprudencia contenida, entre otras, en la sentencia de 8 de julio de 2003 , que las comunidades de Propietarios, con la represntación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , gozan de legitimación 'para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble - STS de 26 de noviembre de 1990 -, y no puede hacerse por los extraños discrimación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad - STS de 24 de septiembre de 1991 -, sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión- SSTS de 15 de enero y 9 de marzo de 1988 -, pero cuya voluntad vale como voluntad de la comunidad frente al exterior - STS de 20 de abril de 1991 -. En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen. Lo anterior deriva de las peculiaridadesde que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios.

Declarando, incluso, entre otras, las Sentencias de 20 y 31 de diciembre de 1996 , que 'el Presidente no necesita la autorización de la Junta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio de la Comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la Ley, o que exista, como puntualizan las Sentencias de 3 de marzo de 1995 y 16 de octubre de 1996 , una oposición expresa y formal'. Existe por tanto, en la jurisprudencia la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no se acreditre lo contrario- Sentencia 2 de diciembre de 1989 -, sin que haya razón alguna para reducir tal autorización a los 'vicios y defectos de construcción' strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular ( SSTS 10 de mayo 1995 ; 18 de julio 2007 ).

TERCERO,-También se desestima la segunda cuestión planteada entorno a la falta de legitimación activa del Presidente y relativa al exceso del mandato en tanto entiende la recurrente que el acuerdo comunitario no le facultaba a reclamar la cantidad, todo vez que previamente el acuerdo comunitario conferido en virtud de Junta de 22 de marzo de 2012 le autorizaba: ' 2 Aprovació si s'escau d'inici d'accions judicials: en base al pressupost presentat s'aprova l'inici d'accions judicials contra MAJOR, 34-36 S.L. per a reclamar l'execució de l'obra projectada per a la solució de les filtracions del garatge comunitari.'; presupuesto técnico de reparación de las filtraciones del garaje comunitario en el que se detalla cuantitativamente cada una de las partidas a que asciende la reparación de los distintas patologias o vicios que se describen y detallan. Debiendo verificar que también es invetereda la doctrina jurisprudencial que establece que no impone el texto normativo cual debe ser la acción a ejercer por el perjudicado puesto que caben las dos soluciones, reparadora e indemnizadora para reparar los defectos y mal hacer profesional en el proceso constructivo y a elegir por el perjudicado sin que deba ser atribuido uno con carácter subsidiario y otro principal, puesto que lo que se persigue es restaurar el perjuicio y patrimonio del perjudicado y a costa del responsable del daño.

CUARTO.- El siguiente de los motivos - ausencia de legitimación activa para determinados defectos- enlaza también con el motivo segundo a la determinación de los daños a reparar. En tanto entiende el recurrente que conforme dispuso el Auto firme de 7 de febrero de 2013 no pudo ser incluido y concedido como hace de sentencia de primer grado el defecto relativo a la solera del garage.

Asiste razón a la mercantil recurrente. Toda vez que tras la celebración de la Audiencia Previa se dictó Auto (firme) de 7 de febrero de 2013 en cuya virtud se aprecia en parte la excepción material de falta de legitimación activa opuesta por la demandada y se declaró que : 'Acuerdo estimar en parte la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la parte demandada y, en virtud, declarar que el presidente de la Comunidad actora solo tiene legitimación para los defecetos constructivos por las filtraciones en el garaje comunitario careciendo de legitimación para reclamar cualquier otro defecto constructivo. 'Por tanto por resolución firme del juzgado ' a quo' la legitimación activa 'ad causam' del Presidente de la Mancomunidaddel complejo de viviendas unifamiliares quedó limitado a la reclamación de los defectos constructivos relativos unica y exclusivamente a las filtraciones del garaje. Y así también se entendió, visualizado el acto del juicio, cuando a preguntas de la letrada de la parte acctora a los peritos intervinientes, en cuanto al defecto del 'cuarteo de la solera o suelo de la planta sotano' el letrado de la promotora suscitó la improcedencia del interrogatorio en relación a dicho concepto o patologia al haber quedado excluido por Auto firme de 07-02-2013 habiendose asi entendido y confirmado por el Juzgado el cual delimito el objeto de las preguntas y aclaraciones tan solo a las filtraciones del garaje comunitario, excluyendo el debate sobre dicho elemento o concepto, tal y como se habian acordado en resolución previa, habiéndose también aceptado por la misma letrada de la actora quién confirmó que quedaba eliminado dicho concepto del debate de juicio , no interpelando a los peritos sobre dicha cuestión. Por tanto de los propios terminos en que quedó delimitado el objeto controvertido en la instancia, vista la resolución firme que así lo determinó, y postura de las propias partes cuando se reproducen y suscita la cuestión en el acto de la vista, debe ser acogido el motivo y excluir de la cantidad indemnizatoria la partida correspondiente al cuarteo de la solera de la planta baja del garaje comunitario, por importe de 2.595,24€.

QUINTO.- Examinaremos a continuación los motivos cuarto y sexto del recurso de apelación formalizado por la promotora y relativos a la indebida acumulación de acciones al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificación y Código civil y la propia legitimación pasiva de lo mercantil promotora , la que a su vez fue la constructora del complejo residencial tal y como resultó de los propios certificados de finalización de la obra acompañados a los folios 719 a 725 de las actuaciones.

Los motivos se desestimaron toda vez que constituye doctrina jurisprudencial inveterada, entre otras la S.T.S. de 22 de octubre de 2012 ... que resume ... ' resume la línea jurisprudencial al respecto de la compatibilidad de las dos acciones mencionadas, diciendo que ' hay que señalar que la responsabilidad del promotor, como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas, ha sido objeto de un minucioso análisis por esta Sala, como muestra la reciente Sentencia de 2 de febrero de 2012 ( nº 130,2012 ), que, entre otros extremos, en su Fundamento Jurídico Segundo, señala: ' Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 ).

En el primer caso - 1591 CC - la jurisprudencia parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo ( STS 13 de diciembre de 2007 )( y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal ( SSTS de 21 de febrero de 2000 , 8 de octubre de 2001 ; 13 de mayo de 2002 ). Como sostiene la sentencia de 10 de noviembre de 1999 , citada en la de 26 de junio de 2008 , la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil , a través de la figura, si contemplada, del 'contratista ', no ha dicho que el Promotor 'solo' responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa 'in eligendo' en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató.

El promotor, en el supuesto que se enjuicia, es vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la sentencia de 12 de marzo de 1999 , viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos.

Estos criterios, reiterados en la jurisprudencia del TS, han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que 'las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios... ', se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17.3, responde solidariamente, 'en todo caso' con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras 'en todo caso' que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ). ' Puesto que recogiendo la doctrina reiterada del T. S . que declara la compatibilidad de acciones ' En relación con el promotor-vendedor es doctrina reiterada, entre otras SSTS 4 novimembre 1992, 25 octubre 1994 , que en él constituyen las responsabilidades derivadas de su doble condición de promotor, y por lo tanto responsable de los vicios constructivos, con fundamento en el art. 1591 C. Civil , y de vendedor obligado a la entrega de la casa vendida conforme a lo pactado, y en consecuencia responsable del incumplimiento con arreglo a las normas generales de las obligaciones y contratos, y en concreto de los arts. 1101 y 1124 CC ; coexistiendo de este modo por el propietario contra el promotor-vendedor cuatro acciones distintas: la acción de responsabilidad extracontractual, la del art. 1591 CC , en el supuesto de ruina, sometido al plazo de garantía decenal de diez años, y posterior plazo de prescripción de quince años, que en la actualidad son los plazos de garantía y prescripción de los artículos 17 y 18 de la Ley 38/999 : la acción de responsabilidad contractual con fundamento en los arts. 1101 y 1124 del C. Civil por incumplimiento del contrato de obras sometido al plazo de prescripción de quince años del art. 1964 CC , computados desde que la acción no pudo ejercitarse; la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento total o propio del contrato de compraventa, sometida al mismo plazo de prescripción; y la acción por saneamiento de vicios ocultos de los arts. 1484 y ss Código Civil , sometido al plazo de ejercicio de seis meses del art. 1490 C Civil .

Se puede ejercitar, entre otras, también la acción contractual con base al incumplimiento del contrato de obra ( artículos 1101 , 1258 y concordantes del CC ), acción sometida al plazo de prescripción de 15 años del artículo 1964 CC cuando se acredita la existencia de defectos constructivos, existe un incumplimiento contractual, y, por tanto, la acción que se ejercita nace ex contractual y el plazo de prescripción de la misma es de 15 años, por lo que no estaría prescrita.

No olvidemos que, con independencia de los plazos de garantía estipulados en el art. 17 LOE , se insta la acción del artículo 1.101 del CC sujeta al plazo de prescripción de 15 años como promotor vendedor, que le obliga a responder de estos defectos, suejeta al plazo general de prescripción de 15 años del artículo 1968 CC , ( SSTS de 30 de junio de 2005 ). '

SEXTO.- Igual suerte desestimatoria debe seguir el motivo relativo a la prescripción alegada visto el razonamiento jurídico expuesto en el anterior fundamento. A lo que debe añadirse que como muy acertadamente diferencia el juzgador a quo ' hay que deslindar el plazo de garantía regulado en el art. 17 L.O.E del plazo de prescripción de las acciones. Y así el art. 17 L.O.E . establece: ' 1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas:

a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos contructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1 letra c), del artículo 3.

El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año.'

Añadiendo al apartado que del articulo 17 mencionado ' Las responsabilidades a que se refiere este articulo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de de compraventa susucrito entre ellos, a los articulos 1484 y ss (C. civil y demás legislación aplicable a la compraventa'. Disponiendo el art. 18 ' Plazos de prescripción de las acciones. 1. Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual.

2. La acción de repetición que pudiese corresponder a cualquiera de los agentes que intervienen en el proceso de edificación contra los demás, o a los aseguradores contra ellos, prescribirá en el plazo de dos años desde la firmeza de la resolución judicial que condene al responsable a indemnizar los daños, o a partir de la fecha en la que se hubiera procedido a la indemnización de forma extrajudicial.'

SEPTIMO.- En cuanto al retraso desleal invocado, dificilmente puede tener por respuesta la acogida cuando ha sido desestimada la excepción de prescripción de las acciones.

No pudiendo entender justificable de ningún modo dicha doctrina cuando resulte que: El conjunto residencial compuesto por 36 viviendas unifamiliares adosadas que cierran una manzana (con espacio comuniatrio ajardinado con piscina) que conforman las calles Alexandre Tintoré, Angel Guimerà, Maria Vivet y Josep Nasple de Tona, que se edificaron en 5 fases: La primera fase está formada por el primer grupo de casas de la calle Alexandre Tintoré, nº 1 a 13, ejecutadas en el año 2012. La segunda fase son las viviendas situadas en la misma calle con los nº 15 a 27 ejecutadas en el 2003. La fase 3 ejecutó las viviendas nº 7 a 13 de la calle angel Guimerà en los años 2004 y 2005. La fase 4 está compuesta por las viviendas en la calle angel guimerà nº 15 a 21, y de la calle Maria Vivet de los nº 6y 7, fueron en la calle Josep Nesplé de los nº 4 a 18, ejecutadas en 2005-2006. La última fase de construcción de viviendas finalizó el 20-11-2006.(vid folio 723) La périto- técnico desiganada por la comunidad acudió al complejo residencial por primera vez en noviembre de 2010, repitiendo visitas en diciembre de 2010 y noviembre de 2011. La reclamación extrajudical incorporando a los autos se cursó en enero de 2011, en los terminos que es de ver en el burofax incorporado a los folios 60 a 62, habiéndose interpuesto la reclamación judicial en mayo de 2012.

El motivo perece.

OCTAVO.- Analizaremos a continuación sendos recursos de apelación en cuanto se discrepa de la valoración probatoria en la determinación de los defectos o patologias que han sido acogidas por el juzgado 'a quo'.

Siguiendo por el estudio del recurso de apelación de la promotora-constructora se combaten los defectos que a continuación analizamos.

En cuanto a las 'humedades, filtraciones o infiltraciones' entiende improcedente dicha partida a tenor de las explicaciones vertidas por el perito de parte Sr. Carlos Ramón , quién hizó catas, a diferencia de la perito de la contraria Sra. Celia , explicando que o bien obecian a nulo mantenimiento o bien a las modificaciones y alteraciones de las terrazas por parte de alguno de los propietarios de las viviendas unifamiliares.

La sentencia de instancia analiza con detenimiento uno y otro peritaje asi como las detalladas explicaciones vertidas en el acto del juicio por ambos peritos y llega a la conclusión de que dicha patologia resulta constatada por ambos peritos; que ambos coinciden en la existencia de filtraciones en dicha zona, filtraciones generalizadas y facilmente constatadas en las fotografias, incorporadas a los dictamenes, lo que evidencia que la impermeabilización no se ejecutó de forma correcta. En cuanto a la reparación, habida cuenta de la generalidad de las humedades, en dicha zona y el hecho de que con la solución impuesta por el perito de la demandada, no se garantizan un menor coste, al tener que hacer catas en todas las zonas y trabajos puntuales dilatados en el etiempo, se acoge la solución propuesta por la perito Sra. Celia . Si bien a la valoración efectuada de 58.284,53€ el juzgador de instancia aplica una reducción del 25% atendido el número de terrazas que han sido modificadas por los propietarios y su afectación correspondiente en la impermeabilización efectuada, por lo que la cuantia a indemnizar es de 43.713,4€.

Reexaminado el acervo probatorio y tras la visualización de CD de la vista, hemos de coincidir con la razonada y ponderada valoración efectuada por los juzgados 'a quo'. Puesto que resulta incuestionable la realidad de las humedades padecidas en la planta sótano o garaje por filtración o infiltración, Extremo en el que coinciden además ambos peritos. La evidencia de las filtraciones se halla fuera de cualquier duda o sospecha. Es tajante, evidente y terminante. Como explicó la perito Sra. Celia las filtraciones afectan a las cuatro zonas esquineras de la planta, si bien se concentran en las dos esquinas correspondientes a la fase 1 y fase 2. El périto Don. Carlos Ramón coincide con su colega. La Sra. Celia explicó, que si bien no había hecho catas, por decisión de la comunidad, para comprobar si el muro de contención tenia tubo de desagüe se necesitaria una gran obra, no bastando la cata, pues se encuentra en la parte inferior del muro (con lo que coincide Don. Carlos Ramón ) . Explico la Sra. Celia que la evidencia de las filtraciones que provienen de los muros perimetrales son tan significativas o considerables , que no puede reducirse tan solo a un problema de falta de mantenimiento, y que si bien no practicó catas, y sí su compañero, en las que se apreciaba la presencia de lamas impermeabilizante, debia existir un problema de ejecución, no debia estar bien solapada con la tela asfáltica, pues si lo estuviera el agua no se filtraria. El Propio perito Don. Carlos Ramón entiende que junto a la existencia de puntos debiles coexisten puntos de mala entrega del muro con el forjado. La perito Sra. Celia fue clara, detallada y explicita coincidiendo con sus apreciaciones técnicas en parte el perito de la contraria .

En definitiva se asevera que el problema no es solamente o bien una falta de mantenimiento de los elementos o bien la modificación operada en las terrazas sino que el problema radica en los solapes e impermeabilización ejecutada.

En cuanto a las Juntas de Dilatación y en Muros perimetrales y en el forjado techo de la planta sótano y filtraciones varias en el interior del pasillo central del aparcamiento, entiende la recurrente que aún cuando en la sentencia se recogen y tratan por separado en realidad es el mismo defecto, existiendo duplicidad de resarcimiento.

En modo alguno puede aceptarse dicho motivo. Como resulto de la pericial técnico de la Sra. Celia explicando de un modo detallado y pormenorizado se trata de patologias diversas y asi se valoran y detallan perfectamente en las cuantias de 1.672,32 € y 15.979,47€. Y ello resulta detallado en las paginas 18 y 19 de su informe y 41 a 49 , así como el reportage fotográfico que los ilustran (folios 28 y 39 a 49). Se trata de distintas causas que provocan entrada de agua, filtraciones en el interior de la planta sótano y por ello deben ser reparadas y cuantificadas por separado tal y como detalla el peritaje de la Sra. Celia de un modo exhaustivo y pormenonizado a tenor de los presupuestos y mediciones que incorpora junto con su dictamen.

El motivo perece.

En cuanto al recurso de apelación de la comunidad de Propietarios se combate la no inclusión de la partida relativa a 'Muros de contención'o fachadas principales' valorado por la perito Sra. Celia en la suma de 45.473€.

Asiste razón a la recurrente. Como explicó la Sra. Celia , y en parte coincide con el otro técnico Don. Carlos Ramón , en el acto de aclaración, y aún cuando se reconoció por la perito que no había practicado catas la evidencia de las filtraciones a través de dicho elemento resultaba incuestionable.

Detalló en su dictamen cuanto sigue:'Dicha planta sótano está destinada a la contención de los garajes de las viviendas, ubicadas bajo la vertical de los cerramientos verticales perimetrales que las definen (fachadas principal y posterior y paredes medianeras), y del pasillo de circulación central común a todas ellas. Así mismo, dicho pasillo de circulación está delimitado perimetralmente por el muro de hormigón armado de contención de tierras central que define el patio interior de manzana y por los cerramientos de los mencionados garajesde viviendas.

Sobre el pasillo de circulación central que nos ocupa, coexisten las terrazas pavimentadas de los patios posteriores de las plantas bajas de las viviendas, las cuales tienen continuidad, en forma de jardines, tras el plano definido por el muro de contención de tierras central mencionado el parrafo anterior. Asi pues, sobre la vertical de la superficie ocupada por el pasillo de circulación de la planta sótano, se encuentra ubicada la parte pavimentadade los patios posteriores de la planta baja de las viviendas o parte de terraza de las mismas, y sobre la vertical de la superficie ocupada por el patio interior de manzana , que arranca tras la finalización del mencionado muro perimetral de contención de tierras, se encuentra ubicada la parte ajardinada de los patios posteriores de la planta baja de las mismas.

Dicho muro de contención de tierras, según la documentación técnica consultada y anexada, está conformado por un tubo de drenaje, ubicado en la base del mismo, una capa impermeable, colocada sobre su trasdós o cara posterior y un relleno de gravas y tierras para el drenaje del agua absorbida por elpatio interior de manzana más arriba mencionado. Según información proporcionada por la propiedad, dichos elementos de drenaje e impermeabilización no existen , hecho que no se ha podido comprobar mediante la ejecución de catas, pero sí con la simple inspección visual de la finca y de las humedades que actualmente padece el aparcamiento que nos ocupa. Así mismo, en el plano de transición entre las terrazas impermeabilizadas y pavimentadas de la planta baja y el patio interior colindante a éstas, coexiste, según los planos, no según la realidad fisica de la finca en todos los casos, un desagüe corrido rectangular registrable de 200 mm de ancho.' En el folio 26, presupuesto incorporado junto con el dictamen se detallan los trabajos a efectuar y su importe y se incorpora asimismo un Estado de Mediciones folios 46 a 50 reconoció el perito Don. Carlos Ramón en su dictamen que no es suficiente con practicar catas, dado la profundidad que se precisa para constatar la deficiencia, al encontrarse en la parte inferior del muro, cubierto totalmente de tierras, resultando una simple opinión personal el hecho de que tuviera que existir tubo de drenaje al no poderlo haber comprobado, dada la envergadura de la obra a contratar . A tenor de las explicaciones de la perito Sra. Celia y vista la evidencia de las filtraciones en dicho punto entendemos debe ser acogido el motivo y incluir como partidas indemnizatoria a indemnizar en la suma detallada por la perito Sra. Celia , la suma de 45.473€.

En conclusión la partida indemnizatoria se cifrava en la suma resultante de adicionar las partidas que siguen: 43.713,4€ (humedades de filtración e infiltraciones de terrazas), 1672,32€ (humedades por juntas de dilatción muros perimetrales y forjado techo planta sótano), 15.949,476€ (filtraciones cerramientos muros techo y vigas aparcamiento), y 45.473€ por filtraciones en muros de contención y fachadas principales; excluycendo la partida relativa a solera de aparcamiento por las zonas ya detalladas en el cuerpo de esta sentencia, lo que totaliza la suma de 106.838,19€.

NOVENO.- El último de los motivos formalizado por la actora hace referencia a la actualización de los tipos impositivos, impuesto de valor añadido IVA. Puesto que entiende la recurrente que aún cuando las acogidas en la instancia lo fueron en el periodo que estos eran válidos, los mismos se han incrementado pasando a ser del tipo del 8% del IVA (denominado reducido)a un 10% ; y del 18% del IVA para cuantificar el proyecto de Dirección Técnica al 21%.

Al tratarse de una deuda indemnizatoria cabe destacar que como dice el TS tan solo señalar que dicha doctrina en reciente sentencia núm. 347/2014, de 26 de junio (Recurso núm. 16/2012 ). Se dice que la indemnización de daños y perjuicios no devenga IVA según lo previsto en el artículo 78.3 1º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , reguladora del impuesto sobre el valor añadido, pero no es lo mismo la aplicación del impuesto a una imdemnización que la inclusión en la misma de lo que el perjudicado ha de pagar por ello a un tercero que realiza el servicio de que se trata, pues en tal caso el IVA va comprendido necessariamente en la propia indemnización de daños y perjuicios ya que, de no ser así, la misma no sería ítegra como requiere el artículo 1101 y concordantes del Código civil ; y se añade que efectivamente al tratarse de la reparación de unos vicios o defectos constructivos, el importe de la indemnización debe fijarse teniendo en cuenta el importe total que el perjudicado debe abonar para la repación de los vicios y defectosconstrcutivos, sin que en este caso se pueda plantear el posible enriquecimiento injusto de la comunidad de propietarios ; en cuanto dicha comunidad, carente de personalidad jurídica, no es sujeto pasivo del impuesto y por tanto no puede compensar en declaración tributaria lo abonado.

Los mismos razonamientos cabe aplicar a la cantidad establecida por beneficio industrial, por cuanto lo indemnizable ha de ser la cantidad que finalmente habría de satisfacer el perjudicado si procediera a la reparación de los daños, pues esa es la prestación debida al mismo por el responsable de tales daños, sin consideración a la actuación posterior de dicha parte perjudicada que podrá optar por llevar a cabo o no la reparación en las condiciones que estime oportunas.

Por ello el valor los tipos de impositivos aplicables deberán ser los actuales a la fecha de la sentencia de primer grado.

Por todo ello la cantidad indemnizatoria deberá cifrarse en la cantidad de 106.838,19€ más los gastos e impuestos aplicables y vigentes a la fecha de dictar la sentencia de primer grado en cuanto al impuesto sobre el valor añadido, en los terminos que señala el dictamen de la perito Sra. Sandra .

DECIMO,- No se hace expresa declaración de las costas de la presente alzada al estimarse en parte los recursos de apelación en Art. 398.2 LEC -.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE los recursos de apelación interpuestos por la CTAT.PROP. COMPL C. ALEXANDRE TINTORE 1- 27, C. GUIMERA 7-21, C. JOSEP NASPLE 4-18 Y C, MARIA VIVET 6 y la mercantil MAYOR 34-36 S.L. contra la Sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Granollers en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR parcialmente la misma y condenar a la demandada a pagar a la actora la suma de 106.838,19€ más los gastos e impuestos señalados en el dictamen de la perito Sra. Sandra si bien en cuanto al IVA se aplicaría el impuesto vigente a la fecha de la sentencia de primer grado, lo que se determinó en ejecución de sentencia; todo ello sin hacer expresa declaración de las costas en ninguna de las dos instancias.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte dias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.