Sentencia CIVIL Nº 75/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 396/2015 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Rollo núm. 396/2015
Procedimiento Ordinario núm. 616/2014
Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de l'Hospitalet de LLobregat
SENTENCIA núm. 75/2016
Ilustrísimos Señores Magistrados:
D. VICENTE CONCA PEREZ
D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH
Dª. MIREIA RIOS ENRICH
En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de Febrero de dos mil dieciseis
VISTOS en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los presentes autos
de Procedimiento Ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado de Primera Instancia
núm. 5 de l'Hospitalet de Llobregat a demanda de Rosa contra CATALUNYA BANC SA pendientes en esta
instancia al haber recurrido la parte demandante la sentencia que dictó el dicho Juzgado el día veintidós de
enero de dos mil quince.
Han comparecido en esta alzada la parte apelante CATALUNYA BANC SA representada por el
procurador de los tribunales Sr. Ignacio López Chocarro y defendido por el letrado Sr. Ignasi Fernandez de
Senespleda así como la parte actora en su condición de parte apelada representada por el procurador de los
tribunales Sr. Jaume Romeu Soriano y defendida por el letrado Sr. Antoni Aguilera Micó

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: "FALLO: Estimo la demanda formulada por Rosa contra CATALUNYA BANC SA y condeno a la parte demandada a indemnizar por los daños y perjuicios reclamados en aplicación de 1101 CC derivados del incumplimiento de la parte demandada en la cantidad de 36.321, 14 euros en concepto de principal más los intereses legales desde el día 18 de junio de 2013, fecha del canje. Se imponen las costas a la parte demandada. "

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la referida parte. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día nueve de febrero pasado.

Actúa como ponente el Magistrado Sr. D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH.

Fundamentos

1.- En la demanda que Rosa , de 73 años, viuda y ama de casa, formuló contra CATALUNYA BANC SA señaló que, a raíz de la confianza depositada en los empleados de la entidad demandada y por recomendación de éstos en sus funciones de asesoramiento, entre el 14 de enero de 2005 y el 17 de octubre de 2011, suscribió deuda subordinada de la 7ª y 8ª emisión de la referida demandada. Añadió que, en algunas de dichas adquisiciones, intervino su hijo Mateo , sin que le constara haber firmado tests de conveniencia alguno salvo en una de las últimas de las adquisiciones, la de 1 de enero de 2011, que aparece firmado por su propio hijo, aunque la adquisición se hizo en nombre de la parte actora. Señaló, por último, que, a raíz de la Resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, el Fondeo de Garantía de Depósitos le hizo una oferta de compra, en fecha de 18 de junio de 2013, de sus obligaciones subordinadas por un importe de 125.678, 86 euros, por lo que reclama, en concepto de daños y perjuicios padecidos debidos a la mala gestión de la demandada, el pago de la diferencia de esa cantidad con el total invertido que reporta la cifra de 36.321, 14 euros, así como los intereses legales desde dicha última fecha.

2.- La sentencia de la primera instancia estimó íntegramente esa pretensión y, frente a ella, recurre en apelación la parte demandada. Los motivos sobre los que ésta sustenta su recurso de apelación son los siguientes: (i) ausencia de asesoramiento financiero por parte de la apelante; (ii) inexistencia de incumplimiento alguno ni de nexo causal entre el incumplimiento alegado y el supuesto daño padecido; (iii) por último, improcedencia de estimar la acción ejercitada, la cuantificación del daño y la de aplicar el interés legal del dinero, aunque en éste último, sin argumentar esa impugnación.

3.1.- Se debe recordar que: (i) La deuda subordinada se configura como valor de renta fija con rendimiento explícito, donde el cobro de los intereses estará condicionado a la existencia de un determinado nivel de beneficios. En caso de que la entidad que las emita sea liquidada en concurso de acreedores, en el régimen de la prelación de créditos, la deuda se coloca por detrás de los acreedores ordinarios, por lo que el reembolso de estos bonos subordinados se realiza cuando ya se han satisfecho las deudas ordinarias. Aunque no tiene la deuda subordinada, como las participaciones preferentes, el carácter de 'valores atípicos de carácter perpetuo' que señala la STS de 8 de septiembre de 2014 , se trata igualmente de 'productos financieros complejos' en contraposición a los 'no complejos'. Las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes se consideran híbridos de renta fija y variable porque puede no cobrar el cupón si se cumplen dos condiciones: (i) que el emisor no haya obtenido beneficios y (ii) que además no se haya pagado dividendo a los accionistas. Existe también otra diferencia entre un producto y otro y es el que en las participaciones preferentes el cupón se pierde, mientras que en las obligaciones subordinadas sólo se difiere, y el cupón se cobrará cuando el emisor vuelva a tener beneficios.

Por otro lado, ambos aparecen configurados en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en la Ley del Mercado de Valores. Aquel carácter complejo se deduce también de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

(ii) CATALUNYA BANC SA sí prestó un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión, según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID . La STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011), calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en aquel caso, un swap) realizada por la entidad financiera "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (en el mismo sentido, las SSTS de 7 y 8 de julio de 2014 ).

(iii) Como señaló la STS de 9 de septiembre de 2014 "Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan".

3.2.- Cuando se concertaron, mayormente, las operaciones aquí discutidas (aunque sí cuando se contrataron las obligaciones subordinadas) no se habían promulgado la Ley 47/2007, diciembre, que modificó la LMV y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, (la denominada normativa MiFID) relativa a los mercados de instrumentos financieros, ni el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Sin embargo, ya el art. 4 RD 629/1993, de 3 de mayo , prescribía que las órdenes de los clientes sobre valores sean claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos. En nuestro caso, se discute si existió algún defecto de información que viciara el consentimiento prestado por las adquirentes.

La STS de 20 de enero de 2014 señala que los deberes legales de información referidos "responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general:' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar".

3.3.- Se debe recordar también que la parte demandante no transmitió voluntariamente los títulos ya que, de sobras es sabido, aquélla (y otros muchísimos clientes de la entidad) se vio compelida a ello ante la deficiente gestión por parte de la demandada. No tratándose de una venta o transmisión de las obligaciones de carácter voluntario, la alegación de la recurrente de confirmación del contrato debe desestimarse como también lo debe ser la alegación de la apelante de que la transmisión de las participaciones significa la plena confirmación del acto cuya nulidad se postula pues como señala la STS de 12 de enero de 2015 en supuesto análogo, la confirmación del contrato no puede ser estimada porque no concurren los requisitos exigidos en el art. 1.311 del CC para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable. La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Ni el percibo de los réditos por parte de los actores ni la transmisión al FGD por la resolución del FROB de 7 de junio de 2013 expresan una firme voluntad de convalidar el contrato en los términos en los que se expresa el Código Civil.

4.1.- Por lo que hace a otras alegaciones que fundamentan el recurso, la sentencia del Pleno del TS de 20 de enero de 2014 , aclara que lo que, en realidad, vicia el consentimiento no es, propiamente, el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar sino la falta de conocimiento por el cliente (como aquí, minorista) del producto contratado y de sus riesgos (en el caso analizado, también un producto financiero complejo), y concluyó que cabrá presumir el error (esencial y excusable) ante la omisión de la imprescindible información previa.

Doctrina reiterada en la STS de 8 de julio de 2014 , según la cual " el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente ".

Y añade dicha STS que la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista -como, indiscutidamente, es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros', en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

4.2.- En el caso se facilitó, como veremos, una información inoportuna, inexacta, incompleta o poco clara y sin la antelación suficiente, lo que determinó el error en la contraparte que ha de considerarse excusable ya que dicha parte es la que merece la protección del ordenamiento jurídico. No hay constancia alguna de que el perfil de la actora fuera el de inversora experta sino de un perfil inversor netamente conservador, de ahí que el producto ofertado se revele como totalmente inidóneo para la demandante. Tampoco hay constancia que se les exhibiera algún tipo de documentación precontractual adecuada, sin que el folleto genérico pueda servir para sanar ese déficit informativo.

Se debe recordar, al respecto, lo que señala la referida STS de 12 de enero de 2015 "Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. XX en el sentido de que « he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta..» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente".

Por otro lado, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista y respecto a la información precontractual -que la referida STJUE declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable- no consta que fueran facilitadas a los demandantes con la suficiente antelación, al hacerle la presentación del producto.

En este sentido, la referida sentencia del pleno del TS de 12 de enero de 2015 indica que "La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa".

4.3.- Por último, señalar que, en la regulación vigente, tanto bancaria como del mercado de valores, se establece la información precontractual con notable intensidad aunque fragmentada y, en su caso adecuada al producto. Asimismo, reiteradamente, la información se facilita en la práctica sin un formato homogéneo, en un lenguaje excesivamente técnico o en documentos precontractuales y publicitarios que están redactados y presentados de tal forma que es difícil distinguir en ellos la información más relevante, con merma de la eficacia y utilidad de dicha información en la medida en que al minorista le resulta complicado entender adecuadamente el producto o servicio ofrecido y entender adecuadamente los riesgos que conlleva o distinguir sus elementos principales o accesorios. En este sentido se debe tender a exigir a las entidades financieras la clasificación de los productos en virtud del indicador de riesgo de cada uno de ellos, indicador de riesgo que debe ser claro y conciso para el consumidor sobre el tanto por ciento de devolución del principal invertido y el plazo de tiempo para la devolución así como alertas sobre la liquidez del producto, esto es, sobre los riesgos de venta anticipada de éste o alertar en general sobre la complejidad de los mismos.

5.- En el caso particular, el perfil de la actora se muestra plenamente conservador y si bien es cierto que el importe total suscrito puede hacer pensar que en la existencia de una cierta representación, por parte de aquélla, de la realidad del producto que se estaba adquiriendo, lo cierto es que la prueba practicada en el acto del juicio, valorada correctamente por la sentencia de la primera instancia, hace hincapié en el error padecido. En este sentido, tan solo se practicó un test MiFID a raíz de la adquisición de las últimas obligaciones subordinadas, un test de conveniencia (doc.13 de la demanda) practicado en la persona del hijo de la demandante, Sr. Mateo . Sin embargo, ese solo test no resulta prueba suficiente para acreditar la conclusión que en el mismo se imprimió, esto es, de nivel financiero normal y que " el client té el coceixemente i l'experiència inversora suficient per a contractar productes d'estalvi inversió tant amb risc com amb risc de rendibilitat ". De un lado, no se practicó a la propia demandante y de otro, el mismo aparece más como un formulario a cumplimentar que no a una verdadera prueba que determinara el alcance y compresión por el cliente de la información facilitada en su caso por la entidad bancaria. De ahí que los dos primeros motivos de apelación de la parte demandada deban desestimarse.

6.- La sentencia de la primera instancia entiendo incumplido por parte de la demandada los esenciales deberes de información en la oferta y venta de los productos adquiridos por los demandantes, anudó, en relación causal directa, ese incumplimiento contractual con el año reclamado por los actores. Sin embargo, dicha sentencia, del importe reclamado, no descontó los rendimientos obtenidos por los actores en la suscripción de esos productos.

Este pronunciamiento es combatido por la parte demandada, en sus motivos de apelación. Esta impugnación debe prosperar. En este sentido, se debe recordar necesariamente que el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los rendimientos percibidos por la demandante, de modo y manera que la indemnización a percibir por los actores sea el resultado de esas operaciones. Lo anterior se concluye, literalmente, en la STS de 30 de diciembre de 2014 que ha devenido reiterada doctrina. El daño real está constituido por la inversión realizada menos los réditos obtenidos ya que, de lo contrario, aquel no sería ajustado. A este resultante obviamente, tal y como ya hizo de la parte demandante, se debe descontar la suma de la cantidad percibida por parte del FGD.

7.- En este sentido, se debe también recordar que conforme al art. 1101 del CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con suscripción de esa clase de productos financieros (participaciones preferentes y obligaciones subordinadas) por los demandantes por indicación del asesor del banco. La STS de 18 de abril de 2013 ya indicó que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes. En el caso, la causa del perjuicio cabe situarla en el hecho de la falta de información de las características reales del producto y de sus inherentes riesgos, ajenas por completo al perfil conservador de la demandante, por lo que el perjuicio que se derivó (la pérdida de parte de la inversión realizada) resulta una consecuencia natural y directa del incumplimiento contractual de la demandada.

8.- En definitiva, se debe estimar en parte el recurso de CATALUNYA BANC SA ya que la demanda solo puede prosperar por el importe de 935, 24 euros (36.321, 14 euros menos 35.385, 9 euros por los rendimientos obtenidos) atendido que se acreditó cumplidamente, a tenor de los docs. 8 y 9 de la contestación a la demanda, que la actora percibió diversos rendimientos de su inversión, concretándose el importe de éstos en el acto de la audiencia previa por parte de la representación de la demandada, sin que se impugnara por la parte contraria y pretensión de que detraigan los mismos del principal reclamado que se reitera, explícitamente, en los motivos que sustentan el recurso de la demandada (fs. 282 y 2823).

9.- Por último, en cuanto a los intereses, la parte demandada limitó la impugnación de los mismos al argumento de su falta de devengo, ya que no procedía devengo alguno, lo que no es así atendido la acción ejercitada y estimada. Asimismo, la parte demandada señaló la existencia de dudas de hecho y de derecho que impedirían la aplicación de la regla general contenida en el art. 394 LEC . Sin embargo, atendida la estimación en parte del recurso y de la demanda atendidos términos del recurso no procede pronunciarnos al respecto al entrar en juego el principio general de victus victoris ( art. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número núm. 5 de l'Hospitalet de Llobregat dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca en el sentido estimar la demanda formulada por Rosa contra CATALUNYA BANC SA y condenar a la parte demandada a indemnizar por los daños y perjuicios reclamados en aplicación del art. 1101 del Código Civil derivados del incumplimiento de la parte demandada en la cantidad de 935, 24 euros en concepto de principal más los intereses legales desde el día 18 de junio de 2013, fecha del canje, todo ello sin imposición de las costas causadas en la primera instancia y en la segunda instancia.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes.- DOY FE.