Sentencia Civil Nº 75/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 43/2016 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00075/2016

FERROL Nº 3

ROLLO 43/16

S E N T E N C I A

Nº 75/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a uno de marzo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000518 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000043 /2016, en los que aparece como parte demandante-apelante, Edurne , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BELÉN CASAL BARBEITO, asistido por el Letrado D. ANTONIO DIAZ PIÑON, y como parte demandada-apelada, Guillermo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA VAZQUEZ CORTE, asistido por el Letrado D. ANA SANCHEZ-ANDRADE SAAVEDRA, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre MODIFICACION DE MEDIDAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE FERROL de fecha 11-11-15. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por DOÑA Edurne , representada por el procurador de los Tribunales SR. LENCE DOPICO, contra DON Guillermo , representado por la Procuradora de los Tribunales SRA. VAZQUEZ CORTE, y, en consecuencia, debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de medidas interesada por DOÑA Edurne contra DON Guillermo , confirmando las medidas que regulan los efectos derivados de su ruptura sentimental aprobadas por sentencia firme de fecha 26 de diciembre 2014 .

Todo ello sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas, dada la especialidad de la materia objeto de las presentes actuaciones'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por la demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto del presente recurso de apelación la demanda de modificación de las medidas definitivas, acordadas en sentencia de 26 de diciembre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol , en el proceso de guardia y custodia del hijo de los litigantes, Rubén , que cuenta en la actualidad con siete años de edad. La madre solicita la ampliación del régimen de visitas acordado con pernocta, a lo que se niega el padre, que considera no se han modificado las circunstancias contempladas al dictarse la precitada sentencia.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol, que desestimó la demanda, pronunciamiento contra el cual se formula por la actora el presente recurso de apelación, el cual no ha de ser estimado.

SEGUNDO:Como venimos señalando reiteradamente los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos (artºs 92 y ss. del CC), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese 'una alteración sustancial de circunstancias', o 'sustancial de fortuna' para el caso de la pensión compensatoria ( artº 100 del referido texto legal ), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica.

Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Así nos hemos manifestado en las sentencias de esta misma sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 7 de abril y 3 de junio de 2015 , 6 y 12 de marzo de 2014 , 17 de abril y 27 de noviembre de 2013 , 8 y 29 de febrero y 8 de noviembre de 2012 , 2 marzo y 7 de abril de 2011 , 11 de febrero de 2010 , 20 de mayo y 19 de enero de 2009 , 8 de octubre , 18 de septiembre , 5 de marzo y 23 de enero de 2008 , 19 de diciembre , 5 de noviembre , 30 de mayo y 28 de febrero de 2007 , 13 de junio de 2006 , 12 de julio de 2005 , 22 de septiembre de 2004 , 30 de abril , 19 de febrero de 2003 , 9 de marzo , 25 de abril , 30 de mayo , 20 y 26 de junio de 2001 , 29 de junio y 2 de diciembre de 1999 , 17 de septiembre de 1998 , 24 de abril de 1997 , entre otras muchas.

En definitiva, en tales casos, no existiría violación del efecto negativo de la cosa juzgada material, dado que a tenor del art. 222.2.II de la LEC , no concurría la identidad fáctica exigible, habida cuenta que 'se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellos se formularen'.

En este sentido, como señala la STS 15/2014 de 10 de febrero : 'Lo que se revisa no es una decisión judicial por el simple hecho de que ha transcurrido un determinado periodo de tiempo desde que se acordó, sino su modificación por circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se pactó, o, por lo mismo, por una alteración sustancial de la fortuna de uno o del otro cónyuge'.

En el mismo sentido, se expresa la STS de 17 marzo 1997 , cuya doctrina reproduce la de 24 de noviembre de 2011 , que señala al respecto: 'no se revisa una decisión judicial desde una perspectiva histórica, sino que se pretende su modificación por circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se dictó'.

TERCERO:A los efectos de resolver sobre el régimen de comunicación entre madre e hijo hay que partir de una consideración previa, cual es que todas las medidas relativas a los hijos menores están concebidas en el respeto al principio del interés y beneficio del menor o 'favor filii' ( SSTS de 31 de diciembre de 1982 , 2 de mayo de 1983 , 27 de marzo de 2001 , 9 de julio de 2003 , 28 de junio de 2004 -con cita de las SSTC 124/2002, de 20 de mayo y 221/2002 de 25 de noviembre y 7 de julio de 2011 ), señalando la STS de 5 de octubre de este último año, que dicho principio 'es el que debe protegerse de forma principal en estos procedimientos'; o, de la misma forma, la STS de 19 de enero de 2012 , que insiste en que 'estos criterios deben atender a la protección del interés del menor'.

Este principio se reproduce igualmente en el art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y tiene anclaje constitucional en el art. 39 de la Carta Magna . Se consagra en la legislación interna, y, en concreto, en el Código Civil y en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, modificada por Ley 26/2015, de 28 de julio y por Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, relativa a la protección a la infancia y a la adolescencia, y ha regido la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, como la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos ; de 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia , y de 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia ).

En efecto, en el actual art. 2.1 de la precitada Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor , se norma que: 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

Y, en su apartado 4, para el caso de conflicto de intereses se establece: 'En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

De esta manera, proclaman las SSTS de 11 febrero y 25 de abril de 2011 y 31 de enero de 2013 , que 'siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses . . . Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ '.

También se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos , de 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia , y de 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros contra Francia ).

En definitiva, el interés del menor, como dicen las SSTS de 17 de junio 2013 y 28 de noviembre de 2014 , 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura ... sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño'. Es un concepto jurídico indeterminado, esto es, una cláusula general susceptible de concreción que el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación judicial ( STS 6 de febrero de 2014 ).

CUARTO:Pues bien, en este caso, en la sentencia, cuyas medidas definitivas se pretenden dejar sin efecto, no se acordó el régimen de comunicación con la madre con respecto a su hijo, bajo la modalidad de pernocta, ante las circunstancias explicitadas de que 'no ha existido prueba suficiente acerca del modo concreto en el que vive. El Equipo Psicosocial intentó hasta en tres ocasiones acudir al que afirma que es su domicilio sin haber conseguido entrar en él y, en el acto de la vista, se mostraron unas fotografías que pueden ser de cualquier piso, demostrando en este sentido una enorme desidia la madre acerca de acreditar sus concretas circunstancias. En este punto debe recordarse que Rubén estuvo durante un tiempo viviendo en una caseta de obra'.

Pues bien, no consta que, desde la fecha de tal sentencia, 26 de diciembre de 2014 , haya cambiado la situación descrita. No podemos entender cómo la madre no es capaz de aportar al proceso algún justificante, que acredite ostentar, por cualquier título, la posesión legítima de un inmueble, en el que pueda satisfacer las necesidades de habitación y garantice las condiciones idóneas de higiene y habitabilidad, para que pueda desarrollarse su estancia con el menor, y todo ello para la efectividad de su beneficio personal.

El informe de la policía local de 23 de abril de 2015 es de referencia, amén de que se dice en él que en la vivienda litigiosa vive la apelante con su hijo, cuando éste lo hace con su padre. En similares términos, la fotocopia de la certificación de la Asociación Vecinal 'El Pilar', según la cual la madre habita en la vivienda, sita en la RUA000 nº NUM000 , desde mayo de 2014, ignorándose de dónde se estuvo tal dato, que contrasta con las afirmaciones de la sentencia, que se pretende revisar, mediante la promoción del presente incidente.

Igualmente, en la demanda, se aporta un certificado de empadronamiento del menor, expedido el 19 de mayo de 2015, en el que figura de alta en el mismo, en RUA000 nº NUM000 (Ferrol), con fecha 13 de marzo de 2014; no obstante desde la data de la sentencia del Juzgado, Rubén convive con el padre, con lo que tal certificación tampoco es exacta.

La estabilidad del niño exige que la madre cuente con un domicilio a su disposición en el que pueda desarrollar la pernocta con el menor, lo que, desde luego, no ha demostrado, con lo que el recurso formulado no debe ser acogido, sin perjuicio de la revisión de la sentencia de instancia, si acredita la mentada posesión legítima para pernoctar con su hijo ( art. 217 LEC ).

QUINTO:La especial naturaleza jurídica de este procedimiento propio del derecho de familia, en el que están en juego los intereses de los menores, conduce a que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Fallo

Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol, sin imposición de las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.