Sentencia Civil Nº 75/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2376/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-14/002491

NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-2014/0002491

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2376/2015 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 301/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO DE SABADELL S.A

Procurador/a/ Prokuradorea:TOMAS SALVADOR PALACIOS

Abogado/a / Abokatua: PATXI LOPEZ DE TEJADA FLORES

Recurrido/a / Errekurritua: Fulgencio y Visitacion

Procurador/a / Prokuradorea: EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ y EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ

Abogado/a/ Abokatua: EVA MARIA CESTAFE LETE y EVA MARIA CESTAFE LETE

S E N T E N C I A Nº 75/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dª. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 301/2014 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Irún, a instancia de BANCO DE SABADELL S.A apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. D. TOMAS SALVADOR PALACIOS y defendido por el Letrado Sr D.. PATXI LOPEZ DE TEJADA FLORES, contra D. Fulgencio y DÑA. Visitacion apelados - demandantes, representados por la Procuradora Sra. DÑA. EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ y defendidos por la Letrada Dª. EVA MARIA CESTAFE LETE ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 1 de septiembre de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 1 de septiembre de 2015, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Irun, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Que, con estimación íntegra de la demanda interpuesta por D. Fulgencio y por Dª Visitacion frente a BANCO SABADELL, S.A, debo declarar y DECLARO:

La nulidad del contrato orden de compra (aportaciones financieras subordinadas de Eroski) suscrito entre las partes por importe 35.756,17 euros en fechas 30 de julio, 14 de septiembre y 10 de octubre todas ellas de 2007, CONDENANDO a la entidad demandada a restituir a los actores dicha cantidad, así como las comisiones y gastos de la suscripción, más intereses legales desde que dicha cantidad fue puesta a disposición del Banco y hasta la fecha de la presente resolución. De dicha cantidad se han de deducir los intereses que le fueron abonados a la actora y la cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

La parte actora habrá de entregar a la parte demandada las Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 8 de febrero de 2016.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad apelante Banco SABADELL S.A., recurre en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia que estima la demanda formulada por D. Fulgencio y por Dª Visitacion , y declara la nulidad del contrato orden de compra (aportaciones financieras subordinadas de Eroski) suscrito entre las partes por importe 35.756,17 euros en fechas 30 de julio, 14 de septiembre y 10 de octubre todas ellas de 2007, CONDENANDO a la entidad demandada a restituir a los actores dicha cantidad, así como las comisiones y gastos de la suscripción, más intereses legales desde que dicha cantidad fue puesta a disposición del Banco y hasta la fecha de la resolución, debiendo deducirse de dicha cantidad los intereses que le fueron abonados a la actora y devengando la cantidad resultante el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la resolución hasta su completo pago, debiendo entregar la parte actora a la parte demandada las Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski, sin especial pronunciamiento en costas.

La resolución apelada sustenta la estimación de la demanda en el incumplimiento del deber de información a cargo del banco demandado, conforme a la normativa y jurisprudencia expuesta en la sentencia, como causa del error en el consentimiento prestado por los clientes.

Considera la juzgadora que, aunque ha quedado acreditado que la iniciativa e incluso la insistencia en formalizar la contratación surgió del demandante D. Fulgencio , ello no excluye que el cliente padeciera error en la prestación del consentimiento ni supone que conociera el alcance de lo que estaba contratando ni que, pese a que en las ordenes de suscripción constara la fecha de vencimiento en el año 2049, fuera consciente del carácter perpetúo del producto que estaba contratando. Circunstancias que la juez pone en relación con el perfil minorista de los clientes, sin conocimientos sobre productos financieros ni sobre el complejo producto objeto de contratación.

Frente a dichos pronunciamientos, Banco de Sabadell alega los siguientes motivos de recurso:

- -El fallo estimatorio de la sentencia se sustenta en las siguientes consideraciones: que la acción no está prescrita; que el perfil del demandante no permite suponer que comprendiera el alcance de la orden de suscripción; que aunque conste palmariamente acreditado que la iniciativa de la contratación surgió del actor, ello no demuestra que estuviera informado sobre el producto; que no se ha acreditado la existencia de información por parte del banco sobre los riesgos del producto; y que, por todo ello, se ha producido un error en el consentimiento.

- -En cuanto al rechazo de la prescripción, la sentencia incide en una confusión al mezclar dos contratos distintos como son la orden de suscripción y el contrato de depósito de valores. Las órdenes de compra/venta/suscripción de activos financieros son contratos que se agotan en su propia ejecución. Cuestión distinta es el contrato de depósito de valores en una cuenta que el ordenante puede tener abierta incluso en otra entidad que no haya ejecutado las órdenes.

Solo este contrato de depósito es el que produce efectos en el tiempo, y dado que en la demanda se solicita solo la declaración de nulidad del contrato de compra de valores y dicho contrato no produce ningún efecto posterior a la transacción, debe apreciarse la prescripción o caducidad de la acción.

- -En cuanto al perfil inversor del demandante, la sentencia considera que estamos ante un cliente minorista sin especiales conocimientos financieros ni sobre el producto de riesgo que contrató. Sin embargo el actor, que ostenta un cargo gerencial en una mercantil, es un inversor cualificado y que cuenta con experiencia por su trato diario con entidades bancarias. Y por lo tanto, aunque no tenga un acceso inmediato al conocimiento de las características técnicas de las AFS, no tenía una dificultad insuperable para comprender los riesgos inherentes a la operación, es decir la contingencia de que, en caso de vender anticipadamente el producto, puede perder parte del capital al enajenarlo en los mercados secundarios.

- -En el presente caso concurren circunstancias excepcionales puesto que la iniciativa de la contratación de un lote de AFS Eroski partió en todo momento de los actores que acudieron al Banco de Sabadell a solicitar la contratación de unas aportaciones que nunca estuvieron en la cartera de productos de inversión ofrecida por el entonces Banco Guipuzcoano ni por el Banco de Sabadell, que no realizaron campaña de promoción alguna ni las ofrecieron a sus clientes. La información del producto la recabó el propio cliente antes de acudir al Banco demandado, aportando una información verbal obtenida de un familiar que trabajaba en Eroski, junto con la información escrita consistente en el folleto informativo de la emisión que trajo en propia mano a la oficina donde suscribió las AFS, sin asesoramiento alguno por parte de Banco de Sabadell (antes Guipuzcoano).

Y no solo el demandado no asesoró en la inversión sino que la contratación se realizó en contra del asesoramiento de Banco Guipuzcoano que recomendó a sus clientes mantener los productos que tenían contratados, no siendo cierto que los actores aportaran capital para efectuar la contratación puesto que para ello se cancelaron otros productos en contra del interés comercial de la entidad demandada, sufriendo las correspondientes penalizaciones.

Además los demandantes suscribieron tres órdenes consecutivas de suscripción a lo largo de los meses de julio, septiembre y octubre de 2007, lo que excluye cualquier confusión sobre la naturaleza de la operación que deseaban formalizar. Y en tal sentido, la existencia de la carta manuscrita que el demandante remitió, el día 6 de septiembre de 2007, revela con nitidez su conocimiento sobre el producto que insistía en contratar interesando que el Banco subsanara el error sufrido al no haber contratado la emisión exacta de las aportaciones que deseaba.

No cabe anular el principio de autorresponsabilidad en la contratación y debe estarse al carácter excepcional y de aplicación restrictiva del error en la contratación, aunque en el actual contexto forense su mención resulte ociosa dada la proliferación de resoluciones judiciales que lo aprecian.

La sentencia recurrida altera las reglas de distribución de la carga de la prueba en materia de error fijadas por el Tribunal Supremo. El juzgado parte de la consideración de que la entidad financiera debe acreditar haber cumplido con su obligación de información y solo en caso de considerar que tal extremo ha quedado acreditado valorar si se ha producido el error invocado. Ello contradice el criterio del Tribunal Supremo respecto de la prueba del error que corresponde a quien lo alega y esta doctrina resulta de aplicación al presente caso donde no existe prueba, ni siquiera indiciaria, de que se produjera el error. Al no permitir debate que no fuera el cumplimiento de la obligación de información y dar por probado el error, la sentencia equipara de forma directa y absoluta la omisión informativa y el error.

Y además hay que tener en cuenta que los contratos objeto del presente procedimiento fueron suscritos en el año 2007 antes de la reforma de la Ley del Mercado de Valores y de la introducción en el ordenamiento de la Directiva MIFID.

Se cumplieron los requisitos legales de información puesto que, además del tríptico facilitado a los clientes por las entidades financieras, estos tenían conocimiento de que el folleto informativo se encontraba publicado en la página web de la Comisión Nacional del Mercado de Valores a su disposición.

- -No cabe admitir el error apreciado en la sentencia porque en este caso los clientes fueron informados durante un largo periodo de tiempo que sus AFSE estaban cotizando por debajo del valor de adquisición en los mercados secundarios sin manifestar queja alguna al respecto, lo que indica que el motivo de impugnación del actor es el riesgo inherente a toda inversión, como puede ser el riesgo de quiebra del emisor, que existe en cualquier inversión que pueda realizarse en el mercado, renta fija o variable, garantizada o no garantizada, de alto riesgo o conservadora, incluso adquiriendo letras del tesoro de un estado que resulte luego quebrado.

- -Existió una ratificación tácita del contrato por hechos concluyentes posteriores a su celebración al admitir la parte actora ingresos y cargos en cuenta corriente por las correspondientes liquidaciones, sin queja ni protesta alguna por su parte hasta mucho después de cambiar la coyuntura económica.

Examinaremos dichas alegaciones, a las que se oponen los apelados solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-En el primer motivo de recurso el banco apelante alega la prescripción o caducidad de la acción.

La excepción no puede prosperar porque, aunque invocada de forma reiterada por las entidades bancarias demandadas en supuestos iguales al que nos ocupa, viene siendo rechazada en los siguientes términos:

- -Esta Sala vino declarando, sobre la caducidad de la acción de nulidad del contrato de suscripción de las AFS:

'El art.1.301 CC dispone: La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr- En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato', que no ha de confundirse con el de la perfección.

En anteriores resoluciones (así, entre otras, sentencia de 4 de febrero de 2015 ), partiendo de la consideración de que la acción ejercitada (fundamentada en el eventual error que se alega en relación con la orden para la contratación de las AFSF con base en una insuficiente información por parte de la entidad comercializadora), se enmarcaba en una relación contractual compleja (en la que se daba una relación de asesoramiento de la entidad bancaria en orden a la inversión en un determinado producto financiero, así como el establecimiento de una serie de obligaciones de depósito y administración a cambio de un precio), entendió que había de estar a la naturaleza del propio contrato a los efectos de determinar el 'dies a quo' para el inicio del cómputo del plazo de caducidad, y tratándose de un contrato de tracto sucesivo, en el que el producto respectivamente adquirido y transmitido por los actores y entidad bancaria demandada tiene carácter perpetuo, dando lugar a liquidaciones periódicas respecto a los valores adquiridos y depositados, no cabía entender caducada la acción ejercitada con anterioridad a la interposición de la demanda'.

- -Sin embargo, el Tribunal Supremo ha establecido una doctrina jurisprudencial distinta sobre dicha materia que recoge en las SSTS de 12 de enero , 7 de julio y 16 de septiembre de 2015 . En concreto, en esta última señala:

'En la sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declaramos:

Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas» , tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881 [rectius, 1889] , solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Y no habiéndose acreditado en el caso de las AFS Eroski que se haya producido la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, la excepción de caducidad nunca podría prosperar

TERCERO.-En los siguientes motivos de recurso el banco apelante niega la existencia del error en la prestación del consentimiento en base al defecto de la información sobre la naturaleza y riesgos del producto, que la sentencia apelada considera exigible al banco demandado, por dos razones esenciales:

- -Porque el perfil del cliente y su experiencia inversora llevan a entender que podía comprender el riesgo inherente al producto contratado dada la posibilidad de que, al decidir venderlo anticipadamente en el mercado secundario, pudiera producirse la pérdida de parte del capital.

- - Y porque además el banco no asumió la obligación de asesoramiento ya que fue el propio cliente quien aportó la información previamente obtenida de terceros para suscribir un producto que el Banco Sabadell-Guipuzcoano no comercializaba y desaconsejaba a su contratación.

Antes de analizar las concretas alegaciones formuladas, conviene señalar que,

- - Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la obligación de información que compete a la entidad bancaria en la contratación de un producto de naturaleza compleja como son la Aportaciones Financieras Subordinadas (entre otras Eroski), sobre la carga de la prueba referente al cumplimiento de tal obligación en relación con el perfil del cliente, sobre el error del contratante, y sobre la nulidad del contrato a consecuencia del error viciado.

- - Respecto a la naturaleza de las AFS, la Sala ha venido aplicando el criterio del Tribunal Supremo cuando considera que las aportaciones financieras subordinadas son un producto que cabría calificar como de 'alto nivel de riesgo' y 'complejo' en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (BOE de 31.08.2012).

- -Y en cuanto a la obligación del deber de información que compete a la entidad bancaria, esta Sala viene aplicando la doctrina contenida en la SENTENCIA del TS, DE 10 DE NOVIEMBRE DE 2015, RECURSO NUM. 1381/2012 ,que reitera la jurisprudencia sobre la relevancia del incumplimiento del deber de informar sobre los concretos riesgos derivados de la contratación del swap, respecto de la apreciación del error vicio (aplicable en la contratación de otros productos complejos como el que nos ocupa), señalando:

«El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos,como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Y en relación con la información exigible en la contratación de las aportaciones financieras subordinadas, la jurisprudencia viene reiterando que es exigible un mayor esfuerzo en la labor de información que ha de desplegar la entidad bancaria, al objeto de que el cliente pueda conocer y comprender el alcance del mismo y las posibles consecuencias que pueden irrogarse para aquél, especialmente cuando puedan serlo en sentido negativo. Precisamente, al ofrecer tal información, ha de destacarse el posible perjuicio económico que pueda causar al cliente, así como el riesgo que asume de no poder recuperar su inversión o de no obtener rentabilidad alguna'.sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciendo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del aseguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia.

CUARTO.-En el presente caso la declaración de nulidad de las órdenes de suscripción de las AFSE se sustenta en el error padecido por el cliente por falta de información sobre la naturaleza y riesgos del producto contratado. Y aunque la juzgadora considera acreditado, de forma palmaria y sin necesidad de razonamientos adicionales, que la iniciativa de la contratación surgió de la parte actora,no por ello exime al banco de su obligación de información, cuya falta considera causa del error invalidante en la prestación del consentimiento.

Sin embargo la Sala no puede compartir dicha conclusión por las siguientes razones:

- - El RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, concretó en su Anexo 1 el código de conducta de los mercados de valores, presidido por los criterios de imparcialidad y de buena fe, y la Ley 47/2.007 de 19 de Diciembre ( por la que se modifica la Ley del mercado de valores) que continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis), reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riegos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos( artículo 79 bis nº 3, 4y 7).

- -De la expresada normativa protectora del cliente minorista (aunque en este caso la reforma de la L. del Mercado de Valores no había entrado en vigor en la fecha de contratación de las AFSE litigiosas) y de la jurisprudencia que la desarrolla, se desprende que el exhaustivo deber de información impuesto a las entidades bancarias deriva de su condición de oferente del producto contratado, dado su interés en su comercialización. Como se desprende de los razonamientos de la sentencia del TS de 10 de noviembre de 2015 , antes citada, 'el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de los instrumentos (o productos) que contrata se impone a la entidad que comercializa productos financieros complejos'.

Por ello, sus empleados, al contratar directamente con el cliente, deben suministrar a estos la suficiente y correcta información sobre el producto que ofrecen dentro de la variedad de instrumentos de inversión de los que el banco dispone. Y en el concreto caso de las AFS, la práctica totalidad de los contratos se han llevado a cabo con entidades comercializadoras de dichas aportaciones que, como interesadas en la conclusión del contrato, por el que perciben la correspondiente comisión, ofrecieron al cliente el producto o, cuando menos, asumieron la obligación de asesorarle sobre un producto que comercializaban cuando el inversor acudía a dichas entidades para interesarse por el mismo.

- -Ninguna de dichas circunstancias concurre en el presente caso, donde el Banco Sabadell-Guipuzcoano no comercializó el producto, no ofreció el mismo a los actores, no estaba interesado en su contratación, y no asumió ninguna obligación de asesoramiento puesto que su interés era precisamente contrario a la suscripción de las AFSE, dado que para ello los demandantes debía desinvertir en otros productos contratados con el banco demandado y que, lógicamente, este tenía interés en mantener.

- -El deber de información exigido a las entidades bancarias no puede llevarse al extremo de pretender que, quien se limita a efectuar un simple gestión para conseguir, de un banco ajeno, las AFSE que los actores querían suscribir, se convierta por ello en asesor de la operación, cuando resulta que la entidad demandada no contaba siquiera con la documentación relativa a dicho producto (fuera de su oferta) ni pudo proporcionar a los actores ningún dato sobre el mismo, dando un consejo desfavorable a la inversión.

La conducta del banco, contraria a la contratación de las AFSE, se desprende del contenido de la carta que el demandante remitió, escrita de su puño y letra, al defensor del cliente del banco de Sabadell, donde se refiere a la compra de las AFSE tras la venta efectuada por el Banco de Santander (entidad comercializadora de las mismas) como favor de banco a banco, las varias comunicaciones telefónicas del actor advirtiendo al banco de que se trataba de la última emisión hecha por Eroski, y a la insistencia del banco en retirar la orden de compra.

Y si el banco demandado no solo no ofreció al actor la inversión litigiosa sino que hizo todo lo posible para que no se llevara a cabo, no cabe admitir una relación de asesoramiento entre las partes que obligara a la entidad demandada al cumplimiento de las obligaciones inherentes a la misma, entre ellas el cumplimiento del deber de información, en cuya falta sustenta la sentencia la apreciación del error invalidante del contrato.

En definitiva, si no existía obligación de asesoramiento respecto del concreto producto litigioso, y su contratación se debió a la exclusiva voluntad del cliente en base a una información obtenida fuera de la entidad, no cabe admitir un error causado por la otra parte contratante como causa de nulidad del contrato.

Por todo lo expuesto, el recurso de apelación debe ser estimado con la consecuente desestimación de la pretensión actora.

QUINTO.-Respecto a las costas de la primera instancia, entendemos que pese a la desestimación de la demanda no procede su imposición a la parte actora.

Y ello porque la proliferación de resoluciones estimatorias de acciones de nulidad de contratos de suscripción de AFS, por el vicio de error en el consentimiento, permite admitir la existencia de dudas de hecho en un supuesto claramente atípico como el que nos ocupa, provocando una incertidumbre que ha llevado a la parte a acudir al proceso judicial.

Por lo tanto procede aplicar la excepción prevista en el art. 394 de la L.E.C . y no imponer las costas a la parte demandante.

Y dada la desestimación del recurso no procede pronunciamiento sobre las costas de esta instancia ( art. 398 de la L.E.C .).

Fallo

Debemos ESTIMAR y estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Tomás Salvador, en representación de Banco Sabadell S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia nº 1 de Irun, con fecha 1 de septiembre de 2015 , y revocando dicha resolución debemos DESESTIMAR la demanda formulada por los demandantes-apelantes, absolviendo a Banco Sabadell S.A., de la acción en su contra ejercitada.

No procede pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta Sala, recurso de casación en los supuestos del árt. 477 L.E.C ., y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 L.E.C ., pudiendo

presentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las

resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477

L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.