Sentencia Civil Nº 75/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 694/2015 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0185064

Recurso de Apelación 694/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1480/2013

APELANTE:CATALUNYA BANC, S.A.

PROCURADOR D. ARMANDO GARCIA DE LA CALLE

APELADO:D. Jose Antonio

PROCURADORA Dña. ROSA MARTINEZ VIRGILI

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a nueve de marzo de dos mil dieciséis.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1480/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid, en los que aparece como parte apelante CATALUNYA BANC, S.A. representada por el Procurador D. ARMANDO GARCIA DE LA CALLE y defendida por el Letrado D. CARLOS GARCÍA DE LA CALLE, y como parte apelada D. Jose Antonio , representado por la Procuradora Dña. ROSA MARTINEZ VIRGILI y defendido por el Letrado D. GUILLERMO AGUILLAUME GANDASEGUI ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/06/2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30/06/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente: ' SE ESTIMA la demanda formulada por la procuradora doña Rosa Martínez Virgili en nombre y representación de DON Jose Antonio contra CATALUNYA BANC representada por el procurador don Armando García de la Calle y en consecuencia se realizan los siguientes pronunciamientos:

1.- Se desestima la excepción de caducidad.

2.- Se declara la nulidad de las compras de obligaciones subordinadas de la 1ª y 7ª emisión ordenadas los días 17 de diciembre de 2004 y 16 de octubre de 2008 respectivamente, por importe total de 53.350,19.-€

3.- BANKIA deberá restituir a la parte demandante la cantidad abonada para la adquisición de las referidas obligaciones subordinadas 53.350,19 .-€ más el interés legal de esta suma desde la fecha efectiva de la adquisición hasta la fecha de esta resolución, a partir de la cual el interés aplicable será el interés previsto en el art. 576 de la L.E.C .

4.- la parte demandante deberá restituir a BANKIA el importe de los rendimientos percibidos, más el interés legal devengado desde las fechas de percepción, así como deberán restituir las acciones que le fueron entregadas en el canje. El traspaso de la titularidad de dichas acciones se realizará sin coste alguno para los demandantes en la forma que libremente acuerden las partes, o en su caso, la que se determine en ejecución de sentencia.

5.- El resultante de ambas operaciones podrá compensarse, una vez se determinen los intereses aplicables, en la forma en que acuerden las partes o se decida, en su caso, en la ejecución de esta sentencia.

6.- Se condena a CATALUNYA BANC al pago de las costas procesales derivadas de la demanda contra ella dirigida.'

Posteriormente, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid, se dictó Auto de fecha 22/07/2015 cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: ' SE ESTIMA la petición de subsanación de errores materiales interesada por la representación de DON Jose Antonio debiéndose sustituir en el párrafo cuarto de la página 21 así como en los apartados 3 y 4 del fallo de la sentencia dictada en los presentes autos la mención que se realiza a la entidad BANKIApor la de CATALUNYA BANC.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada CATALUNYA BANC S.A. al que se opuso la parte apelada D. Jose Antonio y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 24 de febrero de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la resolución apelada.

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia que, en el procedimiento seguido a instancias de don Jose Antonio , declaró la nulidad por vicios de consentimiento, con las consecuencias inherentes a tal declaración en función de lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , de las siguientes operaciones:

1.-Orden de compra de obligaciones de deuda subordinada de CAIXA CATALUNYA por un valor de 50.344,19 euros, de fecha 17 de diciembre de 2004, nº de operación NUM000 .

2.- Orden de compra de obligaciones de deuda subordinada de CAIXA CATALUNYA por un valor de 3.006 euros, de fecha 16 de octubre de 2008, nº de operación NUM001 .

Los motivos en que funda su recurso la sociedad apelante, CATALUNYA BANC S.A., y que, a su juicio, deben conducir a la revocación de la sentencia son los siguientes:

A) Error en la valoración de la prueba. Falta de legitimación activa al carecer de acción ad causam por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía y Depósito.

Mediante Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea se ordenó la recompra de las participaciones preferentes y deuda subordinada para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de acciones emitidas por CATALUNYA BANC que no eran admitidas a cotización en un mercado.

Por otro lado el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito formuló una oferta voluntaria para la adquisición de tales acciones. El actor decidió la venta de las acciones al FGD por lo que dejó de ostentar la titularidad de las mismas, lo que conlleva su falta de legitimación ya que e impide el restablecimiento de la situación al momento anterior e implica una confirmación tácita del contrato

B) Caducidad de la acción. No se ha estimado la nulidad radical del contrato, sino la anulabilidad del mismo por vicio del consentimiento que está sujeta a un plazo de caducidad de 4 años desde la consumación del contrato. Por tanto atendiendo a la fecha de la interposición de la demanda, 30 de julio de 2013, debe apreciarse la excepción respecto a las suscripciones realizadas en el año 2009 ya que la consumación de los contratos de suscripción de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas y por tanto la fecha en que debe comenzar el plazo de caducidad coincide plenamente con la fecha de suscripción ya que en caso contrario nunca podría caducar la acción de anulabilidad dado el carácter perpetuo de este producto, criterio que se ha mantenido por la Audiencia Provincial de Madrid en las sentencias de 5 de de 2012 (Sección 20), 24 de mayo de 2013(Sección 25 ), por la Audiencia Provincial de Badajoz( Sección 2ª) en sentencia de 26 de julio de 2011 y por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en sentencia de 30 de marzo de 2012 , entre otras muchas resoluciones.

C) Circunstancias en las que se llevó a cabo la contratación.

El actor es un promotor inmobiliario, acostumbrado a actuar en el tráfico mercantil y administrador de varias sociedades mercantiles, por lo que gozaba de capacidad y aptitudes más que suficientes para comprender y asumir que era lo que estaba contratando, sus características, funcionamiento y riesgos.

Además tenía amplia experiencia inversora, pues había llevado a cabo tres contrataciones del mismo producto en un periodo de cinco años y era poseedor de otros productos de riesgo como fondos de inversión en los que tenía invertidos importantes cantidades de dinero.

D) Error en la valoración de la prueba sobre el vicio del consentimiento alegado por la parte actora en la contratación del producto.

No se cumplen los requisitos para que pueda apreciarse la existencia de un error sustancial y excusable. Debe recordarse que la doctrina del Tribunal Supremo mantiene que la concurrencia de los vicios del consentimiento deben estar perfectamente acreditada por quien los alega, dado el carácter restrictivo y excepcional con el que tiene que ser acogidos los mismos ya que se presume que el consentimiento se presta libre y conscientemente. Asimismo debe haberse acreditado que el mismo concurre sobre la esencia de la cosa que fue objeto del contrato, lo que no ha ocurrido en este caso y que sea excusable, es decir que no haya podido ser evitado empleando una diligencia media o regular

El error tiene su origen en la deficiente información sobre la naturaleza y funcionamiento de los productos financieros contratados y que no se le explicaron los riesgos de dicha inversión, pero no debe que el banco informó y explicó debidamente a la actora del producto que contrataba y de sus riesgos, lo que queda acreditado con los documentos acompañados a la demanda que son claros, sencillos y accesibles.

E) Error en la valoración de la prueba al analizar el deber de diligencia del inversor.

Las inversiones se realizaron de conformidad a la normativa bancaria imperante en dicho momento y las emisiones de las obligaciones subordinadas se realizaron mediante folletos debidamente inscritos en la CNMV que estaban a disposición del demandante, quien, por tanto, podría haber disipado cualquier tipo de duda sobre las características del producto contratado empleando la mínima diligencia.

F) Error en la valoración de la prueba. Confirmación tácita de la inversión y doctrina de los actos propios.

EL actor ha confirmado aceptando las liquidaciones positivas de los productos durante más de 8 años, sin formular queja alguna sobre la deficiente información ni dudas sobre el riesgo que conllevaban y finalmente procedió a la venta de las acciones de Catalunya al Fondo de Garantía de Depósitos.

SEGUNDO.-Comenzaremos analizando la profesión y antecedentes inversores del demandante y las características del producto contratado.

El demandante, que acabó el bachillerato sin cursar estudios universitarios, es un empresario dedicado al sector de la promoción inmobiliaria, catalogado como cliente minorista por la propia sociedad apelante ( documento nº 4 de la demanda, folio 42).

En el historial inversor del mismo encontramos la suscripción de las obligaciones de deuda subordinada y unos fondos de inversión contratados en los años 2005 al 2008( Caixa Catalunya Diner Plus F.I., Caixa Catalunya Tresoreria F.I. y Caixa Cat. Dinamic Garantit 1, F.I), lo que ha permitido a la sociedad apelante afirmar que, al ser poseedor de productos de riesgo y a su experiencia como administrador de importantes sociedades mercantiles de promoción inmobiliaria, gozaba de capacidad y aptitudes más que suficientes para comprender y asumir lo que estaba contratando, su funcionamiento, características y riesgos.

No podemos sacar consecuencias definitivas de estos hechos, pues desconocemos las características de los fondos de inversión y si lo mismos estaban garantizados o no y, además, lo esencial que debemos analizar es si al contratar las obligaciones subordinadas recibió la información necesaria para comprender las características esenciales del producto. Es más el señor Chimeno, que fue empleado de la demandada cuando se hicieron estas operaciones, afirmó que los fondos que había contratado el demandante no entrañaban riesgo alguno ya que estaban garantizados.

Obligaciones Subordinadas. Tal como indicamos en la sentencia de 30 de julio de 2014(rollo de apelación 135/2014 ) las mismas 'se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y como señala en su Exposición de Motivos 'Como novedades destacables, la Ley introduce entre los posibles recursos propios la figura de las obligaciones subrogadas, préstamos participativos o similares. Sin perjuicio de su uso por otras Entidades, esta figura puede ser muy útil en el saneamiento de aquellas que por su naturaleza jurídica no pueden emitir capital -Cajas de Ahorro- o experimentarían dificultades y limitaciones para hacerlo -Cooperativas de Crédito-. El otro aspecto importante que la Ley regula es el de la deficiencia de los recursos propios como consecuencia de operaciones del grupo financiero -tales como autocartera a través de instrumentales o filiales, participaciones cruzadas, financiación de la Sociedad a los accionistas y otras diversas formas de enmascarar la situación real de estas Entidades-. Para atacar esos problemas de insuficiencia del capital, se establece la obligación de presentar cuentas consolidadas de las Entidades de depósito y financieras entre las que se establezcan relaciones de dominio. En la definición de las Entidades a consolidar, la Ley se inspira en la normativa de la VII Directiva de la Comunidad Económica Europea', y en su artículo 7.1 'A los efectos del presente Título, los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito comprenden: ... Las financiaciones subordinadas'.

Las obligaciones subordinadas ,como pone de relieve autorizada doctrina -Tapia Hermida-, constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones- préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad.

Además debe tenerse presente que los rendimientos de estos productos dependen de que la entidad emisora obtenga beneficios y que carecen de liquidez inmediata, así la primera emisión de obligaciones subordinadas salió al mercado con carácter perpetuo, por lo que solamente podía recuperarse el dinero en un mercado interno y con autorización del Banco de España, mientras en la séptima se estableció que no se podría recuperar la inversión hasta el año 2020.

De estas notas se ha de derivar que se trata de un producto complejo, requiere conocimientos técnicos más allá de los que pueda tener un inversor minorista, y una detallada información, como se desarrollará más adelante.

TERCERO.-Como no se ha acreditado que el demandante hubiese vendido las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, no entraremos a analizar el primero de los motivos contenidos en el recurso.

CUARTO.-El siguiente tema que debemos resolver en el recurso es la excepción de caducidad de la acción. Cuando el Código Civil en el artículo 1301 alude a la consumación del contrato como fecha a partir de la cual deberá computarse el plazo de caducidad de la acción, evidentemente pretende fijar un momento en que las partes necesariamente van a tener un conocimiento exacto de las circunstancias y efectos del contrato y donde podrán comprender si su voluntad al celebrar el contrato concuerda con el verdadero objeto contratado o existió algún error sobre el mismo. Fijar el inicio del cómputo en el mismo momento en que se suscribió el contrato parece contrario al precepto pues confunde la perfección con su consumación y no existe garantía de que las partes pudiesen conocer los términos de lo verdaderamente contratado.

Podría argumentarse que la actora conoció la verdadera naturaleza de las obligaciones preferentes y los efectos de las mismas cuando se dejaron de pagar por BANKIA los intereses o cupones, pero ello no ocurrió hasta el año 2012 por lo que no podría admitirse la excepción de caducidad que ha sido opuesta.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de junio de 2003 nos indica que 'dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'.

Por todo lo anteriormente expuesto, debe desestimarse el primer motivo del recurso de apelación invocado por la parte apelante.

QUINTO.-Vamos a analizar el cumplimiento por parte de BANKIA (Caja Madrid) de sus obligaciones como empresa que presta servicios de inversión. Revisaremos los puntos esenciales de la materia.

A)- Calificación del cliente y realización de test de conveniencia o de idoneidad.

La Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores(en adelante, LMV), impone la obligación a la empresa que presta servicios de inversión de clasificar a sus clientes entre profesionales o minoristas. De hecho, sería la primera exigencia que se debería cumplir para saber con qué tipo de cliente se está tratando y, a partir del momento en el que se clasifica, respetar los deberes de información exigidos en la LMV. A este respecto, el tipo de información que se le deberá proporcionar a un cliente ha de estar íntimamente ligado a su clasificación. En este caso CATALUNYA BANC calificó a don Jose Antonio como minorista, por lo que los actores gozaban del máximo nivel de protección que concede la ley.

Posteriormente debe vigilarse el conocimiento y experiencia que tenga el cliente sobre el producto que se pretende contratar, es altamente ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2014 , que, aunque no analizaba las obligaciones subordinadas, sino un swap,resulta de sumo interés pues ambos productos han sido clasificados como productos financieros complejos y de riesgo. En este sentido, el Alto Tribunal, declaró: 'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( RCL 1988, 1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781 ) ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero ( RCL 2008, 407 ), se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes(...)la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse(...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión(...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción(...).

En este caso cuando contrató las obligaciones subordinadas del año 2005 no estaba en vigor la normativa que exigía a las entidades financieras la práctica de estos test, pero si lo estaba al contratar la segunda operación y no se ha aportado prueba alguna de que se le realizara cualquiera de los test a los que hemos aludido y que eran obligatorios en la contratación de productos complejos y de riesgo. Simplemente en la orden de compra de las obligaciones se indica que se llevó a cabo el test de conveniencia pero no existe prueba alguna que nos permita aceptar que eso fue así; incluso después de requerir a la hoy apelante para que aportase la documentación relativa a estas contrataciones no se ha acompañado el referido test.

B) Deber de información. Aunque ligado con la correcta realización de los test a los que antes hicimos referencia y con los deberes de trasparencia, resulta esencial también la obligación de información, así la ley en el que el 79 bis 3, al regular el derecho de información, indica que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

El objetivo último de la entidad es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más: una obligación de la entidad bancaria es asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando. A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ,(en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios. En efecto, puede afirmarse que la información es uno de los paradigmas del Derecho europeo sobre la protección de los consumidores. Un claro ejemplo de ello ha sido la gran relevancia que ha adquirido la información tanto precontractual como contractual, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que debería entenderse extensible a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud. Resulta evidente que el fin último es garantizar a los consumidores la libertad de elección y decisión, lo que parece imprescindible cuando nos encontramos con productos de inversión complejos y de alto riesgo como el que nos ocupa.

En primer lugar debemos decir que mientras el señor Jose Antonio han manifestado que suscribió la operación confiado en que se trataba de un producto seguro y que podría recuperar su dinero cuando quisiera, la entidad demandada defiende que en la documentación entregada a los actores se contiene una información completa y sencilla de entender de las características y riesgos de estas participaciones y que el empleado de BANKIA que intervino en la contratación de las mismas también le dio una información adecuada, aspectos que analizaremos más detenidamente en los siguientes fundamentos de derecho.

Ahora pasaremos a analizar el contenido de la documentación suscrita por las partes, que es otro elemento esencial para comprobar si ha quedado acreditado que la sociedad apelante cumplió debidamente con su obligación de información.

El demandante, aunque aporta los folletos elaborados por CAIXA CATALUNYA para la primera y séptima emisión de deuda subordinada, afirma que simplemente recibió las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas y que los folletos solo los obtuvo cuando surgieron los problemas de la CAIXA en el año 2012 y dejaron de pagarle los intereses que habían sido contratados.

Por su parte la sociedad apelante, tras ser requerida para que aportase la documentación que entregó al actor al realizarse la primera operación de obligaciones subordinadas, solo nos ha aportado un contrato de custodia y administración de valores, unas cuentas corriente, imposiciones a plazo y un plan de ahorro garantizado( ver folios 238 a 251), documentos que carecen de cualquier relación con esta operación. Aunque la sociedad apelante insiste en que los folletos de las emisiones se le entregaron no existe el mínimo indicio que nos permita admitir sus afirmaciones.

SEXTO.-En función de las consideraciones anteriores debemos decidir si nos mostramos conformes con la conclusión de la sentencia apelada, es decir que existió un error esencial en el consentimiento de la parte actora por no recibió la información necesaria y precisa que exigía la naturaleza del producto e imponía la buena fe contractual, que recayó sobre la esencia del producto financiero que conlleva la anulabilidad del negocio.

En primer lugar debemos decir que no ha quedado acreditado que se diera a los actores antes de contratar el producto la información verbal completa que era precisa en función de la naturaleza y características de las obligaciones subordinadas, pues el actor manifestó que le informaron que no era un producto de riesgo sino que funcionaba como un plazo fijo que podría recuperarlo cuando quisiera, y don David Chimeno, empleado que intervino en la operación de las obligaciones subordinadas, tras indicar que no recordaba si se le había facilitado los folletos de las emisiones cuando se hizo la operación, manifestó que se le indicó que era casi tan seguro como un depósito y que el único riesgo que existía era la quiebra de la Caja, sin que se le advirtiese del modo en que debían negociarse las operaciones ni que se dejarían de pagar intereses si la Caja dejaba de obtener beneficios.

Los documentos anteriormente reseñados relacionados con la adquisición de las obligaciones subordinadas no cubren la completa información que debe recibir el cliente al contratar este producto complejo y de riesgo sino que sirven para confundirlo y permitirle pensar que se encuentra ante un producto seguro y garantizado, ya que en las órdenes de compra, único documento que se entregó al demandante y que guarda relación con la contratación, pues volvemos a repetir que no existe prueba alguna que nos permita aceptar que recibió el folleto informativo, al referirse a los riesgos del producto solamente se advierte que 'a efectos de prelación de créditos de la entidad emisora, esta deuda subordinada se sitúa detrás de todos los acreedores comunes' pero, por otro lado, se indica que es un producto conservador y que, por ello, es un producto indicado 'para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto. Rentabilidad esperada cercana a la del Mercado Monetario'. En la orden de compra del año 2008 al final del documento se indica que se ha practicado el test de conveniencia y que se le ha entregado un resumen de políticas de Caixa CATALUNYA, pero no existe constancia alguna de que se realizara el referido test y desconocemos el contenido de ese resumen de políticas.

En definitiva las conclusiones a las debemos llegar en función de lo prueba practicada son semejante a las que se contienen en el informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, a raíz de la reclamación presentada por el demandante, donde se indica que Catalunya Banc no ha acreditado que valorara la adecuación del producto a la experiencia y perfil inversor del cliente ni que evaluara su conveniencia y que tampoco que se le entregara información necesaria sobre las características y riesgos del producto antes de su contratación.

Es más entendemos que si se hubiera prestado debidamente la información exigida por la naturaleza y características de los productos, los contratos no se hubiera suscrito pues, en función de las manifestación del actor que aseguró que solamente estuvo interesado en inversiones seguras sin el más mínimo riesgo, no creemos que quisiera arriesgar sus ahorros en un producto que conllevaba tantos riesgos y del que se desconocía cuando se podría recuperar. Se podrá decir que es una mera presunción pero basada en las solidas manifestaciones del actor que han sido ratificadas por el empleado con quien trabajó en CAIXA CATALUNYA, que admitió que este cliente solamente estaba interesado en productos absolutamente seguros

SEPTIMO.-El artículo 1.266 del Código Civil indica que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de las misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo', para cuya aplicación la jurisprudencia, ver sentencia del T. S. 17 de julio de 2006 , exige además de que el mismo sea 'sustancial o esencial que recaiga sobre las condiciones de las cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato', lo que se deriva directamente del precepto trascrito, que sea 'excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de la diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración( sentencia de 18 y 3 de marzo de 1994 , 12 de julio de 2002 , 12 de noviembre de 2004 )'.

Todo ello nos debe llevar a entender que está perfectamente apreciada la ineficacia de consentimiento por la sentencia de instancia ya que es evidente que, existió un error sustancial sobre la esencia del objeto del contrato, pues el actor, debido a la defectuosa e incompleta información que recibió de los empleados de CAIXA CATALUNYA a la hora de firmar las ordenes de suscripción de las participaciones preferentes, pensaba que contrataba un producto seguro, del que podrían disponer en breve plazo y sin graves problemas, pero sin tener constancia de los elevados riesgos que acompañaban a los mismos y que se han puesto de manifiesto con posterioridad.

La parte apelante alega que no se trataría de un error excusable ya que, pero no debemos olvidar que el mismo contrató el producto basado en la confianza que le ofrecía la información contenida en las órdenes de compra de las obligaciones de deuda subordinada y por las explicaciones de los propios empleados de la entidad bancaria, que fueron quienes incumplieron sus obligaciones de información y los únicos a quienes debe hacerse responsable de estos hechos.

OCTAVO.-Por último diremos que carece de sentido afirmar que el demandante ha confirmado tácitamente los negocios celebrados bajo error al recibir los rendimientos que iba generando el producto.

Debemos recordar que el artículo 1311 del Código Civil indica que 'Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo' y en este caso el actor, tras tener conocimiento de la verdadera naturaleza del producto contratado, nunca hizo acto alguno que nos permitiese entender que aceptaba el negocio celebrado y que renunciaba al ejercicio de la acción de anulabilidad. Cuando recibió los intereses seguía pensando que había contratado un producto seguro, semejante a una imposición a plazo, y no existía la mínima sospecha de sus características y riesgos.

NOVENO.-Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA S.A., que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Armando García de la Calle, contra la sentencia dictada el día 30 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario 1480/2013, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-0694-15»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 08 de Abril de 2016.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.