Sentencia Civil Nº 75/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 69/2014 de 23 de Febrero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0001456

Recurso de Apelación 69/2014

O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 08 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 267/2011

Apelante: SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA MELCO XXI EL BALCON DE COLMENAR

PROCURADOR D./Dña. CARMEN ARMESTO TINOCO

Apelado: D./Dña. Jesús Ángel y otros 3

PROCURADOR D./Dña. CARLOS GOMEZ-VILLABOA MANDRI

S E N T E N C I A nº 75/2016

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

En Madrid, a veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ENRIQUE GARCÍA GARCÍA, Don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 69/2014 interpuesto contra la Sentencia de fecha 8 de julio de 2013 dictado en el proceso número 267/2011 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 8 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandada, siendo apelada la parte demandante, ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 6 de mayo de 2011 por la representación de D. Cristobal , D. Germán , D. Marcelino y D. Jesús Ángel contra MELCO XXI EL BALCÓN DE COLMENAR SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que '..se dicte sentencia por la que se concedan los siguientes pedimentos: a) Se declare legítimos propietarios de sus viviendas a los socios D. Cristobal (Socio nº NUM001 ); D. Germán (Socio nº NUM000 ); D. Marcelino (socio nº NUM002 ) y D. Jesús Ángel (socio nº NUM003 ) en virtud de los respectivos títulos de adjudicación firmados con fecha 12 de diciembre de 2009, así como por la entrega efectiva de las mismas ya realizada) Se declare obligación de escriturar por parte de la Sociedad 'Melco XXI El Balcón de Colmenar', S.Coop. Madrileña de Viviendas las viviendas adjudicadas a los Socios D. Cristobal (Socio nº NUM001 ); D. Germán (Socio nº NUM000 ); D. Marcelino (socio nº NUM002 ) y D. Jesús Ángel (socio nº NUM003 ) en virtud de los respectivos títulos de adjudicación firmados con fecha 12 de diciembre de 2009, por el precio de adjudicación que se refleja en los mismos, minorado en las cantidades aportadas por los socios hasta el momento de la escritura y ordenando cancelar a la Cooperativa el exceso de carga hipotecaría que gravase dichas viviendas. C) Se la condene a las costas causadas de esta instancia, en caso de oponerse a nuestra razonable petición.

Subsidiariamente, que de no estimarse por el Juzgado el pedimentos expresado en la letra a) del suplico anterior, suplico al Juzgado, se declare la obligación de escriturar por parte de la Sociedad 'Melco XXI El Balcón de Colmenar ', S.Coop. Madrileña de Viviendas las viviendas adjudicadas a los Socios D. Cristobal (Socio nº NUM001 ); D. Germán (Socio nº NUM000 ); D. Marcelino (socio nº NUM002 ) y D. Jesús Ángel (socio nº NUM003 ) en cumplimiento de la cláusula décimo-primera de los contratos de arrendamiento urbano con opción de adjudicación firmados entre nuestros representados y la Cooperativa'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado Mercantil número 8 de Madrid dictó sentencia con fecha 8 de julio de 2013 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor : 'I.- Con estimación de la demanda interpuesta por Cristobal , Germán , Marcelino y Jesús Ángel debo condenar y condeno a MELCO XXI EL BALCON DE COLMENAR SCOOPVM a: 1º.- otorgar escritura pública sobre las viviendas adjudicadas a los socios actores, en los términos y condiciones recogidos en los títulos de adjudicación de fecha 12 de diciembre de 2009, con el pago por aquellos de la suma de reste desde sus aportaciones a la cooperativa para la adquisición de la vivienda hasta el precio de adjudicación indicado en cada caso en dichos títulos; y 2º.- a levantar el exceso de cargo hipotecaria que pesa sobre cada una de dichas viviendas.

II.- Debo condenar y condeno al pago de las costas procesales generadas en la presente instancia a MELCO XXI EL BALCON DE COLMENAR SCOOPVM, según tasación de las mismas que se realice en incidente promovido al efecto'.

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándose vista el día 28 de enero de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Cristobal , Don Germán , Don Marcelino y Don Jesús Ángel , socios todos ellos de MELCO XXI EL BALCÓN DE COLMENAR SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA (en adelante, MELCO COOPERATIVA), interpusieron demanda contra esta interesando fuera compelida a escriturar las viviendas que a cada uno de ellos les habían sido adjudicadas por los precios fijados en los contratos de adjudicación celebrados el 12 de diciembre de 2009, precios minorados en las sumas hasta ese momento aportadas por los demandantes, así como a cancelar el exceso de carga hipotecaria que gravase dichas viviendas sobre los importes de los precios de adjudicación así minorados.

MELCO COOPERATIVA se opuso a la demanda por entender que ese exceso de carga hipotecaria sobre los precios de adjudicación de las viviendas obedecía a obligaciones económicas de origen cooperativo que pesaban sobre los demandantes y que eran de naturaleza diferente al precio de adjudicación de las viviendas.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza MELCO COOPERATIVA a través del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Considerando que en el curso del proceso y con anterioridad a la celebración del juicio fueron otorgadas -el 30 de noviembre de 2012- las escrituras públicas de adjudicación pedidas por los demandantes, escrituras en las que estos consintieron en asumir frente a la entidad bancaria acreedora (BBVA) la totalidad de la carga hipotecaria que quedaba subsistente sobre las mismas y que excedía de los precios de las viviendas fijados en su día en los contratos de adjudicación, nos parece útil, en orden a exponer la naturaleza y alcance del problema litigioso, ilustrar la cuestión tomando por referencia los pactos contenidos en la escritura de Don Jesús Ángel , pactos que no difieren de los contenidos en las restantes escrituras (salvo en el caso del Sr. Cristobal que canceló la totalidad de la carga hipotecaria en efectivo mediante la entrega de cheques bancarios, circunstancia que, por lo demás, no altera en lo esencial los términos del problema).

Se parte en dicho instrumento público del precio de la vivienda pactado en el contrato de adjudicación de 12 de diciembre de 2009 (331.688,54 €) que, incrementado con el I.V.A. (15.960,31 €), arroja un precio de 347.648,85 €. Esta cantidad se minora en la suma de 93.474,78 € que el Sr. Jesús Ángel tenía ya aportada previamente a la cooperativa, lo que arroja, como precio de adjudicación pendiente de pago, la cantidad de 254.174,07 €.

Al propio tiempo se deja constancia de que la carga hipotecaria real, es decir, aún vigente en la fecha de la escritura, que pesa sobre la vivienda asciende a 379.174,07 €, por lo que existiría una diferencia o exceso sobre el precio de adjudicación de 124.929,57 €, suma que se dice destinada a sufragar otros costes de la cooperativa diferentes del precio de adjudicación. A continuación el adjudicatario, con independencia de asumir -como no podría ser de otro modo- la hipoteca que gravaba la finca, declaraba subrogarse sin novación en la deuda personal por ella garantizada respondiendo de dicha deuda no solo mediante la finca gravada sino también en los términos previstos en el Art. 1911 del Código Civil que proclama el principio de responsabilidad patrimonial universal.

La eficacia del negocio se supedita o condiciona a que mediante préstamo que va a otorgar BBVA a continuación y en esa misma fecha se cancele la parte de la responsabilidad hipotecaria representativa de '..la diferencia de la cantidad subrogada y la hipotecada y que van a ser cancelados en la forma y plazos que aquí se determinan...'. Sin embargo, se trata de una condición ciertamente oscura y enigmática porque ni se indica con claridad cuál es esa diferencia entre cantidad subrogada y cantidad hipotecada, ni se indican la forma y plazos de cancelación que se anuncian ni, lo que es aún más relevante, se expresa quién será la parte prestataria en esa operación de préstamo que se dice va a ser celebrada a continuación. No obstante, de los términos en que subsiste el debate litigioso debemos colegir -la escritura notarial no se ha ocupado, desde luego, de aclararlo- que los prestatarios serán los adjudicatarios de las viviendas y que mediante la suma que se iba a prestar atenderían la deuda que en la propia escritura asumieron. En todo caso, cualquier duda que al respecto pudiera subsistir solo a MELCO COOPERATIVA podría perjudicar pues es ella quien se ha abstenido de acreditar que haya levantado, mediante el préstamo a conceder en esa misma fecha, el exceso de carga hipotecaria al que venimos haciendo alusión.

En relación con el significado y alcance de estas escrituras debemos indicar, al hilo de algunas manifestaciones efectuadas por la recurrente MELCO COOPERATIVA, lo siguiente:

-Que la circunstancia de que, en presencia de un riesgo de ejecución hipotecaria de las viviendas adjudicadas, los demandantes consintieran en asumir personalmente frente a BBVA la totalidad de la deuda garantizada por la hipoteca que pesaba sobre aquellas y no solamente la parte de esa deuda correspondiente a la porción pendiente de los precios de adjudicación, no significa en modo alguno que hayan asumido las tesis de la demandada MELCO COOPERATIVA. En efecto, el de asunción de deuda es un negocio jurídico que por el que el tercero no deudor se compromete con el acreedor (BBVA) a satisfacerla, compromiso este que el deudor no solo no tiene por qué consentir sino que incluso podría desconocer. De manera que la declaración de voluntad subrogatoria emitida por los demandantes en dichas escrituras, al efectuarse sin novación y no ir acompañada de ninguna manifestación por la que explícita o implícitamente consintieran en liberar a MELCO COOPERATIVA de la obligación de levantar el exceso de hipoteca, obligación que, de acuerdo con su tesis, incumbiría a esta última, deja plenamente subsistente el debate con el que se inició el presente litigio.

- Por esa misma razón, y, constituyendo el tema central del litigio no tanto la obligación de la demandada de escriturar las fincas como la de hacerlo con liberación o levantamiento del exceso de carga hipotecaria al que venimos haciendo alusión, la circunstancia de que las escrituras hayan sido otorgadas en los términos en que lo han sido (claudicando los demandantes en la asunción de ese exceso de carga) no puede considerarse como una hipótesis de pérdida sobrevenida de objeto del Art. 22 de la L.E.C . De acuerdo con el principio general de la litispendencia, nos indica el Art. 413 de la L.E.C . que 'No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa', precepto que no ha venido sino a positivizar el tradicional principio 'ut pendente lite nihil innovetur' (recogido, entre otras muchas, en las S.T.S. de 29-11-66 , 25-6-77 , 26-3-79 , 20-3-82 y 25-2- 83 ) y con arreglo al cual, para determinar la prosperabilidad de la pretensión contenida en una demanda, hemos de atender a la situación de hecho que existe en el momento en que se presenta, de acuerdo con los efectos materiales y procesales que produce su admisión, y no a un instante posterior como pueda ser aquel en que determinados acontecimientos acaecidos durante la sustanciación del proceso hayan podido alterar el estado de cosas que le sirvió de sustrato al escrito rector. Pues bien, difícilmente podría argumentarse que el otorgamiento de las escrituras haya privado a los demandantes del interés que motivó la interposición de su demanda cuando ese hecho nuevo ha dejado por completo intacta la polémica relativa a la existencia o inexistencia en la demandada de la obligación de levantar el exceso de carga hipotecaria que pesa sobre las viviendas adjudicadas.

-Esa y no otra es la razón de que no pueda reputarse incorrecto, al menos por ese motivo, el pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se acoge la pretensión de que la demandada sea compelida al otorgamiento de las escrituras, todo ello sin perjuicio, naturalmente, de que pueda y deba ser tenida en cuenta en la fase de ejecución de sentencia la circunstancia de que las escrituras han sido ya otorgadas.

TERCERO.- Así pues, centrándonos ya en el tema nuclear del litigio, es decir, el de determinar si incumbe a los demandantes o a la demandada la liberación del exceso de carga hipotecaria que pesa sobre sus viviendas, del examen de las certificaciones emitidas por MELCO COOPERATIVA e incorporadas a las diferentes escrituras de adjudicación se extraen las cantidades y conceptos que esta entidad considera que puede repercutir sobre cada uno de los demandantes por razón de títulos obligacionales de origen cooperativo distintos del contrato o título de adjudicación que firmaron el 12 de diciembre de 2009. Hemos hecho figurar dichos conceptos en el cuadro que subsigue, en cuya columna derecha figura la totalidad del exceso de carga hipotecaria que a cada uno de los demandantes afecta, representando los datos de esa columna derecha no solo la cifra real de la carga hipotecaria subsistente una vez deducida la parte del precio de adjudicación de las viviendas pendiente de satisfacer (y a la que según los actores debería haberse circunscrito la subrogación) sino también la suma aritmética de los diferentes conceptos que albergan las restantes columnas y que la demandada considera repercutibles a los adjudicatarios.

ADJUDICATARIO Intereses 19/12/10 Intereses 31/10/12 Otros gastos Fondo Asamblea General 25/02/12 EXCESO HIPOTECA

Jesús Ángel 25.194,42 15.827,68 362,02 23.545,45 60.000 124.929,57

Marcelino 3.177,18 4.954,45 480,02 23.624,63 60.000 85.881,92

Germán . 20.664,78 13.580,91 480,02 23.545,45 60.000 118.271,16

Cristobal 20.190,47 13.888,63 480,02 23.545,45 60.000 118.104,57

De diversos preceptos dispersos a lo largo del articulado de la Ley 4/1999, de 30 de marzo, de Cooperativas de la Comunidad de Madrid (Arts. 23-1,g ; 23-3 , 29-2 , 29-3,g ) se infiere que, gozando del respaldo necesario, un acuerdo asambleario puede constituir fuente de obligaciones pecuniarias para los socios, incluso de obligaciones que no se identifiquen con el precio de la contraprestación principal que motivó su adhesión a la sociedad (la vivienda en el caso de las cooperativas de este carácter). Por tal motivo, si bien compartimos el punto de vista de la sentencia apelada cuando razona que la individualización del precio operada en los contratos o títulos de adjudicación de 12 de diciembre de 2009 se llevó a cabo al final del proceso constructivo y por lo tanto en un momento en que la c cooperativa debería tener exacto conocimiento de los resultados económicos de la promoción, no es menos cierto que ese precio ha sido respetado en las escrituras de adjudicación recientemente otorgadas y que lo que realmente se discute, constituyendo el nudo gordiano del litigio, es si, además de ese precio, los demandantes vienen obligados a asumir otras obligaciones pecuniarias de origen cooperativo como lo son las expuestas en el cuadro más arriba expuesto.

Desde este último punto de vista, no podemos desconocer el hecho de que por acuerdo adoptado en la asamblea general de 28 de marzo de 2009, acuerdo nunca impugnado y cuya validez nadie ha cuestionado, se aprobó el modelo de contrato de adhesión que habrían de suscribir quienes se incorporasen a la cooperativa (folio 214). En este último sentido debemos indicar que si la aportación en esta segunda instancia por parte de los apelados de la sentencia de un Juzgado de lo Mercantil declarando nula determinada estipulación (7ª) de dicho modelo de contrato de adjudicación tuviera por objeto cuestionar su validez con carácter general, la iniciativa es extemporánea ya que esa validez no ha sido cuestionada en la instancia precedente y en todo caso la sentencia que se aporta, además no permitirnos conocer la razón de la nulidad que se declara (se dicta en virtud de allanamiento y no se ha aportado la demanda que la motivó), carecería de proyección sobre otros contratos distintos del examinado al no constar que se haya ejercitado en dicho proceso una acción colectiva de las previstas en la legislación sobre condiciones generales de la contratación.

Pues bien, en dicho modelo de contrato de adjudicación asambleariamente aprobado aparecen convenientemente separadas de la obligación del pago del precio de la vivienda (coste básico + coste de mejoras de calidades) otras obligaciones de naturaleza distinta como son la de contribuir a sufragar los costes financieros de la promoción respectiva en proporción a las aportaciones de cada socio así como la obligación de contribuir con arreglo a un coeficiente de participación o porcentaje que en el contrato de adhesión ha de figurar (vgr., el 0,1444 % en el caso del Sr. Jesús Ángel ) al denominado Fondo de Compensación del que el socio se constituye en partícipe. En consecuencia, la circunstancia de que en los contratos de adjudicación de 12 de diciembre de 2009 no se hicieran figurar las deudas contraídas por razón de estos conceptos y sí únicamente el precio de adjudicación de la vivienda responde en general a que se trataría, caso de encontrarse justificadas, de obligaciones contraídas con la cooperativa de naturaleza diferente al precio de la vivienda.

CUARTO.- En consecuencia, no constituyendo la cuantificación del precio de las viviendas operada en los contratos de adjudicación una circunstancia capaz de eludir la eventual obligación de los adjudicatarios de cumplir con la cooperativa en relación con otros compromisos obligacionales diferentes, llegado es el momento de examinar de manera individualizada cuáles de esos conceptos, de entre los que MELCO COOPERATIVA pretende repercutir, gozan de efectiva justificación:

1.- Intereses.-

Ya hemos indicado que en la Estipulación Sexta de los contratos de adhesión a la cooperativa, convenientemente aprobados por acuerdo de la asamblea general, los demandantes contrajeron, como obligación diferente de la de satisfacer el precio de las viviendas, la obligación de contribuir a sufragar los costes financieros de la promoción respectiva en proporción a las aportaciones de cada uno de ellos.

Obra en las certificaciones de MELCO COOPERATIVA unidas al protocolo de las escrituras de adjudicación información relativa a los costes financieros que esta pretende repercutir sobre los demandantes en aplicación de la referida Estipulación Sexta, a saber:

ADJUDICATARIO Intereses 19/12/10 Intereses 31/10/12

Jesús Ángel 25.194,42 € 15.827,68 €

Marcelino 3.177,18 € 4.954,45 €

Germán . 20.664,78 € 13.580,91 €

Cristobal 20.190,47 € 13.888,63 €

Pues bien, en presencia de dicha información, en ningún momento han llegado a cuestionar los demandantes la realidad de los referidos devengos como tampoco la corrección aritmética de su aplicación en proporción a sus respectivas aportaciones de acuerdo con la regla contractual contenida en la mencionada Estipulación Sexta. Se trata, en consecuencia, de un concepto pecuniario que los demandantes están obligados a asumir, por cuyo motivo su pretensión de obligar a MELCO COOPERATIVA a levantar la hipoteca en relación con dichas cantidades no puede prosperar.

2.- Fondo de Compensación.-

Se nutre este fondo de un paquete de inmuebles (locales comerciales, plazas de garaje y parcelas de uso terciario y/o comercial que la cooperativa se propone edificar) cuya adjudicación a la cooperativa fue consecuencia obligada del proceso urbanístico. La técnica ideada al respecto consiste en liquidar este paquete inmobiliario, una vez desarrollado, mediante su venta a terceros ajenos a la cooperativa para obtener con el producto de la venta la liquidez necesaria para cubrir los probables sobrecostes que la edificación de las viviendas generaría, de tal suerte que en la medida posible pudiera mantenerse y respetarse el precio de adjudicación de las mismas (eventualmente inferior al precio de coste) que se hizo figurar en los títulos de adjudicación y, finalmente, también en las escrituras de adjudicación.

En relación con el modo en que cada socio (también partícipe en un específico coeficiente) contribuirá al Fondo de Compensación, se contempla en la Estipulación Séptima de los contratos de adhesión la eventualidad -que a la postre es la que se produce en el caso que nos ocupa- de que al tiempo de entrega de las viviendas los inmuebles integrantes del fondo no hayan sido aún vendidos a terceros. Y para ese supuesto se impone al socio la obligación de satisfacer una cantidad determinada (vgr. 24.198,85 € en el caso del Sr. Jesús Ángel ) '...como garantía de la aportación obligatoria invertida en el Fondo de Compensación, cantidad que podrá irse disminuyendo conforme se vaya liquidando el Fondo de Compensación', ya que tal importe se conceptúa expresamente como liquidación provisional '...hasta que una vez vendida la totalidad del fondo de Compensación se practique la liquidación final de todas las fases de la Cooperativa, le sea indicada al socio la cantidad final y definitiva que debe abonar o cobrar en función de la misma...'.

En las certificaciones de MELCO COOPERATIVA adjuntas a las escrituras de adjudicación, se pretende repercutir sobre los actores por este concepto las siguientes cantidades:

ADJUDICATARIO Fondo

Jesús Ángel 23.545,45

Marcelino 23.624,63

Germán . 23.545,45

Cristobal 23.545,45

Se trata de sumas ligeramente inferiores a las que para esta hipótesis (entrega de viviendas anterior a la liquidación del Fondo) se contemplan en la Estipulación Séptima de los contratos de adhesión respectivos sin que haya sido explicada la razón de la diferencia, lo cual no representaría por sí mismo un problema al tratarse precisamente de cantidades inferiores.

No obstante, por razones de índole sistemática, vamos a posponer el examen de la repercutibilidad de este concepto al término del examen del concepto abordado en el ordinal siguiente.

3.- Aportación obligatoria acordada por la Asamblea General de 25 de febrero de 2012.-

Como concreta manifestación de la obligación de contribuir al Fondo de Compensación, se pretende imponer a los demandantes, esta vez sin consideración a su coeficiente de participación en dicho Fondo y de manera adicional a las sumas especificadas en el apartado precedente, la obligación de satisfacer una cantidad lineal de 60.000 €, y ello con base -se dice- a lo acordado en una asamblea general celebrada el 25 de febrero de 2012 (folios 434 y ss.). Pues bien, a respecto hemos de efectuar las siguientes consideraciones:

- No es seguro que dicho acuerdo afecte a los hoy demandantes. En efecto, la medida se acuerda respecto de los socios de la 1ª y 2ª fase '...con vivienda entregada a precio inferior a coste...'. Pues bien, aun cuando los demandantes tenían ya otorgados en ese fecha los títulos de adjudicación con precios de adjudicación asignados y aun cuando se encontraban en posesión material de las viviendas, consta en autos que MELCO COOPERATIVA no consintió en otorgar esa posesión material como aplicación de los títulos de adjudicación sino en función de un título diferente (contratos de arrendamiento), por lo que si a ello añadimos que los demandantes no tenían aún escrituradas sus viviendas, parece que el acuerdo, que no es un paradigma de claridad a este respecto al no enumerar a los socios a quienes se refiere, estaba tratando de aplicar dicha medida -de ahí que se diga que se aplica 'retroactivamente'- a los socios que ya tenían escrituradas sus viviendas por los precios de adjudicación. Esta interpretación es, por lo demás, coherente con la circunstancia de que en una misiva remitida a los socios el 22 de febrero de 2010, el presidente del consejo rector de MELCO COOPERATIVA se lamentara de que en esa fecha se habían ya entregado 109 viviendas a los socios de la 1ª fase a precio de adjudicación en lugar de a precio de coste, augurando en dicho escrito que sería tarea difícil la de tratar de imponer a esos 109 adjudicatarios la obligación de abonar retroactivamente la diferencia entre el precio de adjudicación y el precio de coste (folio 88).

- En segundo lugar, hay que tener en cuenta que el texto del acuerdo, tal y como fue definitivamente propuesto a la asamblea general y aprobado por esta, no consistió en imponer a esos socios la obligación de satisfacer 60.000 € adicionales sino la de satisfacer una cantidad en ese momento ilíquida: la diferencia entre el precio de adjudicación por el que recibieron sus viviendas y el coste real de las mismas. Si bien es cierto que según el Art. 115-3 de la Ley de Cooperativas madrileña, cuando la cooperativa desarrolla más de una fase o promoción, de las deudas de cada promoción o fase '...responderá el patrimonio de las mismas, los socios de la fase o promoción y en último extremo el conjunto de la Cooperativa ...', no lo es menos que ello es sobre la base de que en tales supuestos se hayan cumplido escrupulosamente las obligaciones que dicho precepto establece, en concreto la de '...dotar a cada una de ellas de autonomía de gestión y de un patrimonio separado, para lo que deberá contar con una contabilidad independiente para cada fase o promoción, sin perjuicio de la general de la Cooperativa, individualizando todos los justificantes de cobros o pagos que no correspondan a créditos o deudas generales...'. En el caso que nos ocupa, bien porque la cooperativa no cumplió con esta obligación de contabilización separada o bien por cualquier otra circunstancia que no ha trascendido a la esfera procesal, lo cierto es que de las dos variables que el acuerdo asambleario obliga a comparar solamente tenemos despejada la primera (precio de adjudicación) pero no la segunda (coste real de las viviendas), con lo que no solo desconocemos la cuantía del desfase sino que ignoramos incluso si se produjo o no algún desfase entre ambos parámetros. Esta circunstancia se agrava por el reconocimiento que efectuó el presidente del consejo rector en la misiva anteriormente aludida (folio 87 vto. 'in fine') de que, ante la negativa de BBVA a financiar una nueva fase en el sector 'Alto Eugenio', '...el capital reservado para cubrir las desviaciones presupuestarias del sector 'Navallar' en su conjunto (en el que se integran los hoy demandantes) haya habido que destinarlo a cubrir la falta de financiación de la última parcela comprada en Alto Eugenio, so pena de perderla y con ello el dinero invertido...', asociando a continuación este reconocimiento de que se ha producido desviación de fondos de una fase a otra a la conveniencia de imponer a los socios del sector Navallar la obligación de '...subrogarse en unos 60.000 € de más por vivienda...'. De donde se desprende que esos 60.000 € adicionales que se pretenden repercutir no constituirían -como indica el acuerdo asambleario de 25 de febrero de 2012- la diferencia entre precio de adjudicación y precio de coste (dato este último que se desconoce) sino que representarían la necesidad de que los socios de Navallar en particular pasasen a sufragar, sin justificación conocida, el coste de otras fases de la cooperativa ('Alto Eugenio').

- Por si ello no fuera suficiente para rechazar la repercusión sobre los actores de esta obligación lineal de 60.000 €, hay que tener en cuenta que, sin adoptar acuerdo alguno por el que se modifique el contrato de adhesión que la asamblea general de MELCO COOPERATIVA había aprobado previamente, la indicada pretensión es contraria a la sistemática reglamentada en la Estipulación Séptima de dicho contrato, contrato sobre cuyos términos los demandantes prestaron su consentimiento. En efecto, como hemos señalado anteriormente, en relación con el modo en que cada socio (también partícipe en un específico coeficiente) contribuirá al Fondo de Compensación, se contempla en la Estipulación Séptima de los contratos de adhesión la eventualidad -que a la postre es la que se produce en el caso que nos ocupa- de que al tiempo de entrega de las viviendas los inmuebles integrantes del Fondo no hayan sido aún vendidos a terceros. Y para ese supuesto se impone al socio la obligación de satisfacer una cantidad determinada (vgr. 24.198,85 € en el caso del Sr. Jesús Ángel ) '...como garantía de la aportación obligatoria invertida en el Fondo de Compensación, cantidad que podrá irse disminuyendo conforme se vaya liquidando el Fondo de Compensación', ya que tal importe se conceptúa expresamente como liquidación provisional '...hasta que una vez vendida la totalidad del fondo de Compensación se practique la liquidación final de todas las fases de la Cooperativa, le sea indicada al socio la cantidad final y definitiva que debe abonar o cobrar en función de la misma...'. De acuerdo con esta regla, sin perjuicio de la exigibilidad inmediata de la suma fijada en cada contrato como representativa de la liquidación provisional en el caso de que haya podido constatarse la existencia de desfase entre precio de adjudicación y coste, no es posible exigir nuevas contribuciones al Fondo hasta que este no haya sido liquidado y se pueda conocer si, en función del producto de su venta y de los sobrecostes incurridos en relación con los precios de adjudicación, es o no necesario aportar alguna cantidad adicional y, en su caso, su cuantía, o si, por el contrario, se le deberá reintegrar al socio, en todo o en parte, la suma satisfecha en concepto de liquidación provisional.

Volviendo, pues, ahora al concepto 'Fondo de Compensación' que hemos introducido en el epígrafe 2 de este mismo Fundamento Jurídico, tampoco consideramos que el mismo resulte repercutible a los demandantes. En efecto, de acuerdo con las estipulaciones Quinta y Séptima del contrato de adhesión a la cooperativa, la obligación del socio de contribuir al Fondo de Compensación en un determinado coeficiente se concibe exclusivamente como obligación de soportar a su cargo cualquier desviación que se produzca entre el precio de adjudicación de las viviendas y el coste real de las mismas. La previsión por la que dicha cláusula impone el pago de una cantidad en concepto de liquidación provisional solamente contempla, como única incógnita posible, aquella que se refiere al precio que se obtendrá de la liquidación del Fondo (precisamente se impone tal obligación solo en la hipótesis de que este no haya sido aún liquidado) pero en modo alguno se concibe que pueda desconocerse también la existencia y cuantía de desfase entre el precio de adjudicación y el coste real. Y es lógico que así sea porque, si tenemos en cuenta que la operatividad de la obligación de contribuir con esa cantidad provisional se encuentra circunscrita temporalmente al momento de entrega de las viviendas, no es imaginable que, caso de haberse cumplido con la obligación de contabilización separada que impone el Art. 115-3 de la Ley de Cooperativas madrileña, pueda en ese momento encontrarse aún por despejar la incógnita relativa al coste real de unas obras que en ese preciso momento se entregan ultimadas. No sería, por lo tanto, acorde con una recta interpretación de dicha cláusula, de acuerdo con su finalidad, imponer a los adquirentes de viviendas una obligación de contribuir, ni siquiera provisionalmente, a ese Fondo de Compensación cuando, cual sucede en el caso, no es ya que se ignore la cuantía del posible desfase sino que se desconoce incluso, pese a la conclusión de las viviendas de los actores, si existe o no algún desfase al que eventualmente pudieran estar obligados a contribuir mediante aportaciones a ese Fondo.

4.- Otros gastos.-

En las certificaciones de MELCO COOPERATIVA adjuntas a las escrituras de adjudicación, se pretende repercutir sobre los actores las siguientes cantidades:

ADJUDICATARIO Otros gastos

Jesús Ángel 362,02 €

Marcelino 480,02 €

Germán . 480,02 €

Cristobal 480,02 €

La absoluta y total imprecisión del concepto 'otros gastos' que encabeza este epígrafe; la ausencia de indicaciones por parte de MELCO COOPERATIVA acerca del contenido de tal concepto y, en fin, la imposibilidad en que este tribunal se encuentra de llegar, a través del examen de la ingente documentación obrante en autos (contratos, asambleas generales, estatutos, etc...), al hallazgo de la fuente obligacional específica a la que eventualmente pudiera corresponder, obliga a descartar tal concepto de entre los repercutibles a los actores.

En vista, pues, de los precedentes planteamientos en su conjunto, el recurso ha de ser parcialmente estimado reduciendo la obligación de levantamiento del exceso de carga hipotecaria impuesta por la sentencia apelada a MELCO COOPERATIVA a las sumas que figuran en el recuadro que se incluye bajo el epígrafe 'Fondo de Compensación', a los 60.000 € repercutidos a cada demandante en función del acuerdo asambleario de 25 de febrero de 2012 y a las cantidades que aparecen bajo el epígrafe 'otros gastos' de su certificación unida a las distintas escrituras de adjudicación. Bien entendido que la obligación de levantamiento del exceso de carga hipotecaria que se impone a la demandada deberá concretarse, en su caso y en fase de ejecución de sentencia, en pago en metálico a los demandantes respecto de aquellas cantidades que ellos hayan ya satisfecho a la entidad bancaria acreedora y que correspondan a alguno de esos dos conceptos.

QUINTO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con el número 2 del Art. 398 de la L.E.C ., y tampoco en relación con las originadas en la instancia precedente de acuerdo con lo previsto en el Art. 394-2 de la misma ley al conducir la presente resolución a la estimación solamente parcial de la demanda.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de MELCO XXI EL BALCÓN DE COLMENAR SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 8 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Revocar en parte dicha resolución en el sentido de que la obligación de levantamiento del exceso de carga hipotecaria impuesta por la sentencia apelada a la cooperativa apelante se deja reducida a los siguientes conceptos:

- Las sumas que figuran en el recuadro que se incluye bajo el epígrafe 'Fondo de Compensación' del Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución, a saber: 23.545,45 €, 23.624,63 €, 23.545,45 € y 23.545,45 €.

- Los 60.000 € repercutidos a cada demandante en función del acuerdo asambleario de 25 de febrero de 2012.

-Las cantidades que aparecen bajo el epígrafe 'Otros gastos' del Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución, a saber: 362,02 €, 480,02 €, 480,02 € y 480,02 €.

En todo caso, la obligación de levantamiento del exceso de carga hipotecaria que se impone a la demandada deberá concretarse, en su caso y en fase de ejecución de sentencia, en pago en metálico a los demandantes respecto de aquellas cantidades que ellos hayan ya satisfecho a la entidad bancaria acreedora y que se correspondan con alguno de los mencionados conceptos.

3.- No efectuamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.