Sentencia Civil Nº 75/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 472/2015 de 04 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00075/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 472/2015

JUICIO VERBAL DE FAMILIA Nº 348/2013

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 75

Iltmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don Jacinto Aresté Sancho

Don Juan Ángel Pérez López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a cinco de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Divorcio núm. 348/2013 -Rollo nº 472/2015-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena entre las partes: como actora Dª Eugenia representada inicialmente por el Procurador D. Alejandro Valero Cobacho y defendida por la letrada Da Elizabeht Murcia Sánchez contra D. Diego representado por el Procurador D. Fernando Espinosa Gahete y defendido por el Letrado D. Félix Sánchez Sánchez En esta alzada actúan como apelante la citada parte actora, representada por la Procuradora Doña Juana Pérez Pérez y defendida por la letrada Doña Patricia Navas Fernández y como apelado el demandado, con igual representación procesal. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Jacinto Aresté Sancho, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 348/2013, se dictó sentencia con fecha 3 de diciembre de 2014 , con la siguiente parte dispositiva: ' QUE DEBÍA ESTIMAR Y ESTIMO parcialmentela demanda promovida por Da Eugenia representada por el Procurador D. Alejandro Valera Cobacho contra D. Diego representado por el procurador D. Fernando Espinosa Gahete en el sentido de declarar gastos extraordinarios los gastos médicos u odontológicos de reconstrucción de piezas dentales de la menor y los gastos de óptica sumando ambos la cantidad de 215 euros, por lo que el demandado debe contribuir a su pago en la cantidad de 107,5 euros, desestimando las demás pretensiones de la parte actora por los motivos expuestos en el fundamento primero de esta resolución, sin hacer imposición de las costas causadas en esta litis'.

Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Da Eugenia , exponiendo la argumentación que le sirve de sustento. Una vez admitido a trámite, del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandada, emplazándola por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 472/2015, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Frente a la sentencia que declara gastos extraordinarios los gastos de reconstrucción de piezas dentales de la menor y los gastos de óptica imponiendo al padre la contribución de la mitad de su importe y desestima las demás pretensiones que solicitaban el mismo trato para gastos por libros y material escolar, comedor escolar, A.P.A, actividades extraescolares del A.M.P.A. y clases de apoyo entendiendo que son gastos extraordinarios conforme a la doctrina que cita y que además, por lo que se refiere a libros y material escolar se deben imponer en virtud de la doctrina de los actos propios.

Segundo: En cuanto al primer punto, es preciso tener en cuenta que la sentencia impugnada expone correctamente la doctrina consolidada de esta Sección sobre la materia y la aplica acertadamente, con el matiz que se dirá, al supuesto enjuiciado. La recurrente es consciente de ello y no obstante, manifestando que hay una serie de elementos que no han sido valorados ni considerados debidamente en dicha doctrina, pretende una solución contraria, con referencia a la fundamentación jurídica de una Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Albacete de 5 de noviembre de 2013 . Sin embargo, en dicha sentencia, que expresamente menciona la falta de unanimidad de las Audiencias, no contiene elementos que lleven a esta Sala a modificar. Por lo tanto, vuelve a mantener, como hacía en su Sentencia de 7 de noviembre de 2006 que 'esta Audiencia Provincial tiene un consolidado cuerpo de doctrina en lo que se refiere a los gastos extraordinarios. Así, la Sentencia (Sección 1ª) de 30 de mayo de 2.001 (rec. nº 128/2001 ), señaló, textualmente, lo siguiente: 'Al respecto esta Sala ha apuntado la conveniencia de delimitar la cobertura ordinaria de la pensión alimenticia de aquellos otros gastos, comúnmente denominados como extraordinarios, que quedan fuera, que constituyen un plus y que han de ser abonados diferenciadamente. La primera de las contribuciones cubre exclusivamente las necesidades básicas, ordinarias y normales de los hijos señaladas en el art. 142 en relación con el art. 154 C c ., esto es, todo aquello que se precisa para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral del alimentista, todo ello entendido conforme al status familiar. Por ello, no precisan del consenso previo de los progenitores ni autorización judicial para su devengo sino que el acreedor a cuyo cargo se encuentran los beneficiarios puede disponer de la pensión discrecionalmente en ejercicio de la administración doméstica. Por el contrario, los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable que, por ello, no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeadas por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones (personal y económica). Ello no significa que hayan de ser siempre imprescindibles y necesarias (silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia por terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que puedan ser accesorias (por ejemplo, operaciones quirúrgicas cubiertas por la Seguridad Social que, sin embargo, se practica en centros privados) o, simplemente, complementarias (viajes de estudios, clases particulares, etc.). Consecuente con lo anterior, la regla general es que los gastos extraordinarios deben ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente. Sólo si se cumplen estas condiciones es factible que uno pueda exigir del otro su respectiva contribución. Con ello se evita tanto que el cumplimiento de las obligaciones quede al arbitrio de una de las partes, lo que vulneraría el art. 1.256 C c ., como que, de hecho, se impida al cotitular del ejercicio de la patria potestad participar en decisiones importantes sobre la formación, salud, ocio, y, en definitiva, todas aquellas fundamentales para el desarrollo de la personalidad de sus hijos. Excepcionalmente, en evitación de que se causen perjuicios irreparables a aquéllos, lo que contraviene el art. 158 C c y, en general, el principio del favor filii y las normas sobre protección de menores, los gastos inaplazables y, por ende, que no toleran demora sin grave riesgo o daño para éstos, pueden ser autorizados judicialmente 'a posteriori' si concurriese discordia entre los obligados.'. Y esta doctrina fue reiterada en posterior Sentencia (Sección 1ª) de 18 de abril de 2.002 (rec. nº 167/2002 ). Además, también la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, en Sentencia de 18 de diciembre de 2.001 (rec. nº 399/2001), ha declarado, en lo que se refiere a los gastos extraordinarios , que debe entenderse por tales 'aquellos que exceden de los habituales u ordinarios en orden al cuidado, atención y sustento de la menor y cuya calificación como tales, habrá de valorarse en el momento en que surjan, con audiencia de la otra parte, si no resultan de urgente atención.'. Por otra parte, esta misma Sección 5ª, en Sentencia de 7 de mayo de 2.002 (rec. nº 152/2002 ), señala, textualmente, lo siguiente: 'Finalmente, en cuanto a los gastos extraordinarios , se ha de indicar que respecto a los hijos hay gastos que verdaderamente son extraordinarios por ser imprevistos, como sucede con los originados por enfermedades y tratamientos médicos, que, indudablemente, deben ser sufragados por mitad por sus padres, pero hay otros, como viajes de formación, recreo y estudios por ejemplo, que ya no tienen de forma absoluta ese carácter de estricta necesidad, aunque sean habituales en la actualidad en familias de ciertas posibilidades económicas, de manera que su autorización y su realización cae por completo dentro de las facultades de la patria potestad, que en el presente caso es compartida por las dos partes, y una autorización genérica y sin limitaciones de los mismos podría generar, si se hiciese un amplio uso de tal facultad, un grave desequilibrio económico en el patrimonio de alguno de los progenitores. Es por ello por lo que procede acordar, concretando así lo establecido por la sentencia de instancia sobre el particular, que los gastos extraordinarios de enfermedad y tratamientos médico-quirúrgicos (incluyendo en los mismos los farmacéuticos) se abonen por mitad por los padres y si se plantease el supuesto de realizar en favor de los hijos gastos extraordinarios por otras causas, éstos serán decididos por común acuerdo de los dos titulares de la patria potestad.'. Y, en similares términos, tal doctrina viene a reiterarse en Sentencias, también de esta misma Sección 5ª, de 7 de enero de 2.003 (rec. nº 532/2002 ) y de 24 de marzo de 2.004 (rollo nº 425/03 ). Por otra parte, también dijimos en Auto de 22 de septiembre de 2.006 (rollo nº 218/06 ), textualmente, lo siguiente: 'la calificación de un gasto como ordinario o extraordinario, incluso en el ámbito educativo, ha de realizarse caso por caso, sin olvidar que, como antes señalábamos, los gastos extraordinarios derivan de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable que, por ello, no pueden incluirse en la pensión ordinaria, habiendo manifestado incluso este Tribunal en la Sentencia de 16 de diciembre de 2.005 (rollo nº 125/2005 ), antes citada, que 'Debe rechazarse también la consideración como gasto extraordinario del referente al abono de los libros, pues es evidente que resulta un gasto previsible que ha de realizarse anualmente y cuya cuantía aproximada se conoce con antelación, debiendo entenderse integrado tal gasto en la pensión alimenticia reconocida, teniendo en cuenta la reiterada doctrina judicial de esta Audiencia, a la que antes se ha hecho referencia.'. Y lo dicho en esta Sentencia es también aplicable a los otros conceptos que la apelante menciona en su recurso, tales como transporte escolar o matrículas que, en principio y sin perjuicio de su posible análisis caso por caso, no merecen la consideración de gastos extraordinarios'.

Esta doctrina ha permanecido invariable, como muestra la Sentencia de esta Sección de 30 de abril de 2013 , que señala que efectivamente son gastos ordinarios los uniformes, libros escolares, matricula, comedor escolar y gastos médicos y de farmacia habituales, debiéndose considerar las excursiones escolares, gafas y dentista como extraordinarios si tienen una entidad económica importante, y se adopta de mutuo acuerdo.

Conforme a dicha doctrina, que es independiente de la cuantía de la pensión y que de hecho se ha venido aplicando a supuestos con pensiones muy diferentes, el único de los gastos discutido que podría considerarse extraordinario es el de las clases de apoyo, pero para que se pudiera incluir entre aquellos a los que tiene que contribuir el padre sería preciso que hubiera habido acuerdo de los progenitores o aprobación judicial, requisito que no concurre en el presente caso.

Tercero: Sentado lo anterior, sólo queda decir, respecto al tema de libros y material escolar, que las meras manifestaciones del padre el 22 de febrero de 2012 en su declaración como imputado en un procedimiento seguida en su contra por impago de pensión, y que se vienen a limitar a una mención a que los gastos extraordinarios los paga en mano y a discutir la justificación y procedencia de material escolar y libros de un curso, son insuficientes para entender que en virtud de los actos propios está obligado al pago de dichos conceptos frente a la interpretación de la sentencia conforme a la mencionada doctrina: Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso

Cuarto: C onstituye criterio mantenido constantemente por esta Sección- sentencias de 23 de marzo de 2010 y 31 de mayo de 2011 -, que pese al sentido de la presente resolución, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada, pues, no obstante el tenor del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite su artículo 398 , constituye un criterio o uso habitual adoptado por los tribunales de no imponer las costas a ninguna de las partes en los procesos matrimoniales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Juana Pérez Pérez en nombre y representación de Doña Eugenia contra la sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena, en el juicio verbal nº 348/2013 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber, en su caso los recursos que contra la misma puedan interponerse, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, dictada en el Rollo de Apelación Civil núm. 472/2015, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.