Sentencia CIVIL Nº 75/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 497/2016 de 21 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000497/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREVIEJA

Autos de Procedimiento Ordinario (Arrendamientos - 249.1.6) - 000929/2012

SENTENCIA Nº 75/2017

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

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En ELCHE, a veintiuno de febrero de dos mil diecisiete

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 929/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por DON Ismael , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. MATEU GARCIA y dirigida por el Letrado Sr. NOGUEROLES PEÑA, y como parte apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por el Procurador Sr. VERA SAURA y dirigida por el Letrado Sr. BOTELLA GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día 21 de marzo de 2016 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Lucas Tomás, en nombre y representación de D. Ismael contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y D. Plácido , absolviendo a al demandada de todos los pedimentos.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante.

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 497/2016, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16 de febrero de 2017.

QUINTO.-Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia rechaza de plano la demanda presentada por el SR Ismael con el argumento de su falta de legitimaciónad causampor un doble motivo: por no 'estar al corriente en el pago del total de las deudas vencidas con la comunidad o haber procedido a la consignación judicial de las mismas' y por no estar autorizado por el resto de los copropietarios de su vivienda para la interposición de la demanda.

El ahora recurrente se opone a dicha resolución razonando que la cuestión de su legitimación para impugnar el punto cuarto del Acta de la Junta ordinaria de la Comunidad de 10 de agosto de 2011 ya fue resuelta, invocando a tal fin el auto de esta Sección número 272/14 de 22 de septiembre de dos mil catorce , que estableció que sí podía impugnar dicho punto del Orden del Día; expresando igualmente la legitimación del comunero para accionar en nombre e interés del resto de los copropietarios; insistiendo en su recurso en que se han alterado las cuotas de participación en el reparto de los gastos presupuestados que son objeto de su demanda inicial.

La parte demandada se opone al recurso presentado, insistiendo en la caducidad de la acción, así como en la corrección de los razonamientos de la sentencia y en la confusión que tiene el demandado entre gastos comunes y propios de cada bloque de los que integran la Comunidad de Propietarios. Referencia igualmente que el demandante ya vio desestimado una impugnación anterior, idéntica en su planteamiento, por la sentencia de 21 de febrero de 2014 dictada por esta misma Sección 9 ª.

SEGUNDO.-de la legitimaciónad causamde la parte demandante.

La resolución recurrida razona que 'La impugnación que se efectúa por el actor no es realmente la impugnación de los acuerdos de la junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación, puesto que ello se determinó en la Junta de propietarios del año 2005, porlo que realmente impugna es la determinación de las cantidades que les correspondan por dichas cuotas previamente establecidas, en virtud de ello y de acuerdo con lo previsto en el artículo 18.2 de la LPH , debe estar al corriente en el pago del total de las deudas vencidas con la comunidad o haber procedido a la consignación judicial de las mismas'. Careciendo por ello de legitimación activa y, abundando en que 'cuanto las cuotas adeudadas no son únicamente las del año 2011, que podrían comprenderse dentro de la excepción del artículo 18.2 LPH , sino también las de años anteriores, en concreto desde el año 2009, y el impago de las cuotas de años anteriores a la impugnación de la Junta que se refiere no está incluida dentro de la exclusión prevista'.

El ahora recurrente manifiesta que el auto de esta Sección número 272/14 de 22 de septiembre de dos mil catorce estableció que sí podía impugnar dicho punto del Orden del Día y que por eso está legitimado, sin embargo, lo que razonaba dicha resolución era que 'sin poder entrar en este momento procesal en la bondad de los argumentos que sirven de fundamento a la impugnación promovidapor el demandante, lo cierto es que objetivamente la impugnación es efectivamente subsumible en la excepción prevista en el precitado artículo 18 de la LPH , desde el momento en que la alteración de las cuotas de participación puede provenir directamente de un acuerdo comunitario que las modifique, pero también de una actuación de hecho consistente en fijar cuotas de participación no ajustadas a las legales o a las expresamente acordadas en anterior junta';en definitiva, lo que se decía en dicha resolución esque si lo que se afirma en la demanda es que se impugnan los acuerdos por haberse alterado las cuotas de participaciónde cualquier forma, la demanda debe ser admitida y el procedimiento seguido por sus trámites hasta sentencia, pero ello no implica sin más que,al entrar en el fondo de la cuestión litigiosase aprecie, como hace la sentencia de instancia, que no se trata de un supuesto de alteración de cuotas de participación, sino simplemente del desacuerdo con la forma en el que se han repartido las cargas presupuestarias que, en la tesis del recurrente, no habría respetado las cuotas de participación.

El supuesto esidéntico al que ya fue resuelto por esta Sala en su sentencia de 21 de febrero de 2014 (rollo 305(2013), dictada en los autos de Procedimiento Ordinario 489/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja seguidos entre las mismas partes, cuya fundamentación reproducimos ahora:

''PRIMERO.-Son pretensiones de la actora: la nulidad de las cuotas adjudicadas por la administración en Junta de 14/8/22009 por no constar en el orden del día. La nulidad del listado de cuotas aprobadas en la misma junta para sufragar los gastos de la comunidad en el ejercicio 2009/2010, por estar erróneamente calculadas conforme a los coeficientes o cuotas de propiedad arbitrariamente adjudicados. Nulidad de su deuda pendiente aprobada en la misma junta, al no ajustarse a la realidad contable de las disposiciones legales establecidas citadas.

Desestima la sentencia de instancia la demanda que el actor interpone contra la Comunidad de Propietarios, por considerar que carece de legitimación activa al no estar al corriente en el pago de las cuotas comunitarias.

Recurre la actora alegando, que en su demanda, al solicitar la nulidad de los coeficientes de participación aprobados, impugna las cuotas de participación, alega la vulneración del articulo 18.2 de la LPH pues fundamenta la demanda en la alteración de los coeficientes y en sus consecuentes cuotas de participación. Alega la existencia en los autos de expediente de jurisdicción voluntaria en el que consigan cuotas y el ofrecimiento no aceptado por la Comunidad lo que supone un abuso de derecho y un fraude de Ley.

SEGUNDO.- El artículo 18.2 de la LPH dictamina que 'Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas'. Y en su párrafo 2º establece la siguiente excepción que sería la invocada por el recurrente, 'Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios' precepto que establece la obligación de los comuneros de 'Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización'

La jurisprudencia ha interpretado el precepto. Dice la SAP Vizcaya de 25 marzo 2013 : 'En atención a la excepción prevista en el citado precepto ' in fine ' no es causa para negar la legitimación al comunero para la impugnación del acuerdo si su morosidad proviene precisamente del incumplimiento del acuerdo impugnado y éste es relativo al establecimiento o alteración de cuotas a que se refiere el artículo 9; pero sí lo es en los supuestos no contemplados en la excepción, de tal manera que lo que no se podrá llevar a cabo es la impugnación, por ejemplo de las concretas cuotas asignadas a un propietario moroso si las mismas están erróneamente fijadas en el acuerdo de la junta o el comunero discrepa del importe económico que se le ha asignado. En tales casos, y en otros parecidos, el propietario que sea deudor de la comunidad estará obligado, si desea impugnar dichos acuerdos, a pagar la deuda o consignarla judicialmente, sin que en estos supuestos concretos (que no suponen ni alteración ni modificación de las cuotas) sea aplicable la excepción prevista en el art. 18, 2 in fine. Como se destaca en sentencia de la Sec. 3ª de esta misma Audiencia de fecha 31 de marzo de 2008 , se considera que la medida exigida al comunero que desea impugnar un acuerdo de la comunidad es proporcionada, pues no le impide su acceso a los tribunales y, por otro lado, no paraliza de hecho la vida de la comunidad, cuyos acuerdos son ejecutivos pese a su impugnación judicial ( artículo 18.4 de la Ley de Propiedad Horizontal EDL 1960/55. Pueden ser citadas en este sentido, las SSAP de Málaga, Sección Quinta, de 21 de junio de 2004, Madrid, Sección Décima, de 17 de mayo de 2004 EDJ 2004/125077, Guipúzcoa, Sección Primera, de 14 de marzo de 2001 EDJ 2001/76760 y el Auto de esta Sala de 31 de octubre de 2002. La propia Exposición de Motivos de la última reforma de la LPH EDL 1960/55 ya ponía el acento en la armonización de los intereses comunes con los privativos de cada propietario, con un marcado reforzamiento de los primeros para conseguir una solidaridad necesaria para la buena marcha de la comunidad por encima de los intereses egoístas del propietario singular. Hay un equilibrio, si el propietario puede ejercer el derecho de impugnar los acuerdos de la mayoría, pero tiene que cumplir con las obligaciones que a tal fin mantiene con la comunidad. La exigencia del antedicho precepto de hallarse el comunero al corriente de pago se refiere al momento de interposición de la demanda y en supuesto de consignación requiere que ésta se realice ' previamente ' a la interposición. El incumplimiento del requisito no es susceptible de subsanación siendo incluso apreciable de oficio una vez constatado, como ya hemos dejado indicado y esta Sala ha venido entendiendo - así en sentencias de 21 de marzo y 9 de noviembre de 2005 y 19 de marzo EDJ 2007/39221 y 28 de noviembre de 2007 , y en idéntico sentido SS AP de Cádiz de 25 de marzo de 2002 EDJ 2002/17093 , de Alicante de 28 de enero de 2004 EDJ 2004/7149 , de Tarragona de 15 de junio de 2004 EDJ 2004/81592 , de Guipúzcoa de 24 de mayo de 2006 EDJ 2006/398662 , o más recientes, entre otras muchas de Pontevedra de 27 de enero de 2011 EDJ 2011/27124 , de Salamanca de 23 de enero de 2012 EDJ 2012/4812 y Baleares de 16 de marzo de 2012 EDJ 2012/46563 - ya que de él depende la legitimación para impugnar, lo que resulta ser diferente de la falta de acreditación o justificación documental de que el propietario esté al corriente en el pago si a la fecha de interposición de la demanda efectivamente lo estaba'.

Es decir, lo que la sentencia trascrita prende aclarar, es que la excepción se aplica cuando se establecen las cuotas de participación o se pretende su modificación, pero no cuando lo que se impugna es el cálculo de la concreta cuota que el comunero ha de pagar.

En cualquier caso la STS de 22/10/2013 , ha venido a dilucidar la interpretación que ha de darse al artículo 18.2 de la LPH , dice la sentencia en el punto 3. Del Fallo 'Fijamos como doctrina jurisprudencial la siguiente:

«Cuando el art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal excepciona de la obligación de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios, se incluyen en el ámbito de la excepción no solo a los acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el título y prevista en el párrafo segundo del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal sino también los demás acuerdos de la junta que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien sea de manera general, bien para algunos gastos en particular, tanto de manera permanente como ocasional. No se incluye en la excepción la impugnación de cualquier acuerdo que afecte al pago que los propietarios deben hacer de su correspondiente participación en los gastos de la comunidad, en tanto no se altere el sistema de distribución de gastos que se venía aplicando por la comunidad, que puede ser el que correspondía al coeficiente o cuota previsto en el título constitutivo ( art. 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal EDL 1960/55) o el 'especialmente establecido' en un acuerdo anterior de la comunidad que no haya sido anulado o suspendido cautelarmente en su eficacia».

TERCERO.-Pues bien, en el supuesto concreto que aquí se examina, se ha sostenido en la demanda y se lleva al suplico la nulidad de los coeficientes o cuotas adjudicados en la junta del14/8/2209 'por estar indebida y erróneamente adjudicados por la Secretaria Administradora por no constar en el orden del día, como segunda petición se pide la nulidad de las cuotas anuales detalladas en el listado de cuotas aprobado en la misma Junta 'por estar erróneamente calculados por la Secretaria' y finalmente se interesa la nulidad de la liquidación de su deuda pendiente al no ajustarse se dice a las cantidades expresadas en ambos documentos (acta de la Junta y Listado de cuotas). En el recurso expresamente se dice que las cuotas resultantes no se corresponden con el titulo ni con los estatutos, en definitiva se calcularon mal, pero no en virtud de cualquier modificación de los mismos que se propusiera o aprobara en la Junta.

Pues bienen ningún caso alega el recurrente ni impugna las cuotas establecidas para la comunidad, ni para las viviendas, sino el cálculo de las mismas, de hecho no se dice que ningún coeficiente de participación ni de los bloques, ni de las viviendas sea erróneo o esté mal establecido o indebidamente modificado, proponiendo el coeficiente o cuota de participación ajustada a derecho.

De la documentación aportada, se constata una forma de reparto que el recurrente impugno en el año 2008 referente a la necesidad que uno de los bloques de la comunidad participase de los gastos, lo que fue aceptado por la Administración y no se cuestiona ya.

CUARTO.-Sentado lo anterior, hemos de concluir que el hoy apelante no se encuentra legitimado para impugnar los acuerdos adoptados en la Junta de 17 de noviembre de 2010. Si pretendía impugnarlos debió haber satisfecho la deuda o procedido a la consignación de su importe, sin perjuicio de que en caso de estimarse su impugnación y anularse el acuerdo comunitario le fuera restituido el pago, ya que en todo caso el artículo 18.4 LPH EDL 1960/1955 establece la ejecutividad de los acuerdos comunitarios salvo que judicialmente sea suspendida, lo que aquí no ha acontecido''.

La anterior resolución, queresuelve un supuesto idénticoal que ahora se plantea entre las mismas partes, ya era sobradamente conocida por el ahora recurrente cuando el juicio se celebra el 15 de marzo de 2016 y, sin embargo, no solamente mantuvo entonces su impugnación, sino que además ha recurrido de manera temeraria la sentencia de instancia que asume el parecer de esta sección 9ª , por lo que nuevamente se desestimana liminesus pretensiones.

TERCERO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC , procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, apreciando, a los efectos que resulten procedentes que ha actuado con manifiesta mala fe y temeridad, al plantear su recurso de apelación con pleno conocimiento, a la fecha de su presentación, de que carecía de legitimación para impugnar el acuerdo enunciado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Ismael contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2016 recaída en los autos de JUICIO ORDINARIO 929/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 1 de Torrevieja,debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, con condena en la totalidad de las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.