Sentencia CIVIL Nº 75/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 361/2016 de 01 de Febrero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 75/2017

Barcelona, 1 de febrero de 2017

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Sr. D. Francisco Javier Pereda Gámez

Sra. Dª Myriam Sambola Cabrer

Sra. Dª Anna María García Esquius (ponente)

Rollo n.: 361/2016

Modificación medidas supuesto contencioso nº 160/2014

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona

Apelante: Aida

Abogada: Silvia Capella Jiménez

Procurador: Jesús Sanz López

Apelado: Franco

Abogado: Amor Pelegrí Bañares

Procuradora: Mª Francesca Bordell Sarro

y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 4 de enero de 2016 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: En atención a lo expuesto se estima parcialmente la demanda de modificación de efectos de la sentencia de este mismo juzgado de fecha 26-09-2007 dictada en el proceso de mutuo acuerdo 733/2007, en el sentido de reducir la pensión alimenticia a cargo del padre para los hijos, a la cantidad de 760 € mensuales (380 para cada uno) desde enero de 2016 con revisiones anuales en el mes de enero de cada año conforme a las variaciones del IPC de Barcelona, así como el 50% de la matrícula universitaria desde el curso 2015-2016. Los gastos extraordinarios de los hijos, tales como los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o la mutua médica, logopedia, óptica, ortopedia, dentista, psicólogos, refuerzo escolar, etc. se abonarán al 50% padre-madre desde enero de 2016. Las actividades extraescolares las abonarán también en dicha proporción pero sólo en el caso de que hayan sido decididas de mutuo acuerdo. Con anterioridad a las fechas indicadas se estará a lo dispuesto en la sentencia de divorcio. Se aprueba el plan de parentalidad contenido en los folios 7, 8 y 9 de la demanda (folios 8, 9 y 10 de las actuaciones) respecto al hijo Ismael , recordando a las partes que este sistema será subsidiario a cualquier otro que puedan pactar los padres con carácter general o de manera puntual en cada caso concreto en el mayor interés de su hijo. Sin especial imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, dándose traslado a la parte contraria y al ministerio fiscal, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 31/01/2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima probado el cambio de circunstancias, la alteración sustancial que justifica la modificación de las medidas acordadas en previo proceso de Divorcio de Mutuo acuerdo y a la sentencia que en fecha 26 de septiembre de 2007 homologo el convenio suscrito por las partes.

En aquel momento se fijaba una pensión de alimentos a favor de cada uno de los dos hijos comunes de la pareja, Cristina y Ismael , una pensión de 530 euros mensuales, por lo que el padre venía obligado a contribuir a los gastos de los hijos mediante el abono de una pensión mensual de 1060 euros y a contribuir a los gastos extraordinarios de los hijos en una proporción del 60 %, correspondiendo a la madre asumir el 40 % restante.

A la fecha de interponerse la demanda y tras las sucesivas actualizaciones, la pensión estaba fijada en la suma total de 1216,97 euros.

La demanda origen del presente proceso se plantea por el Sr. que pretende la reducción de la pensión a la suma de 380 euros para cada uno de los hijos, es decir un total de 760 euros mensuales, comprometiéndose al abono del 50 % del coste de la matrícula universitaria, cuando se cursen estudios en una universidad pública y al pago de los gasto extraordinarios por mitad.

Los motivos alegados por el padre demandante eran el empeoramiento de su situación económica, por la pérdida de empleo el 22 de mayo de 2008, el periodo pasado en desempleo y su actual actividad profesional como taxista y es precisamente en la cuantificación de partida, en fijar o no como acreditado cual eran las retribuciones del padre al firmarse el convenio, uno de los extremos mas discutidos por la apelante que discrepa del cálculo efectuado por la juzgadora de instancia.

Veamos pues que el actor nos dice en su demanda que al firmar el Convenio trabajaba para la empresa Suministros Integrales de oficina y que tenía unos ingresos de 3.500 euros mensuales por 14 pagas., más coche de la empresa. No se discute el tema del coche, pero sí la retribución mensual porque la sentencia apelada dice que ha quedado demostrado que el Sr. Franco ganaba un promedio de 4500 euros mensuales. La apelante dice que no es cierto, sino que los ingresos eran de 3.300 e invoca en apoyo de su afirmación los documentaos aportados en el acto de la vista , aunque añade que las nóminas que se tuvieron en cuenta a la hora de pactar la pensión establecida en el convenio fueron las de los meses de enero de 2007, (3.399,22 netos) febrero 2007 (3.472,60 euros netos ) , marzo 2007 (3.380,99 euros netos ) y abril 2007 (3379,50 euros netos. ) De entrada hemos de indicar que si efectivamente es cierto que las nóminas que se tuvieron en cuenta fueron las de esos meses el promedio resultante no serían 3.300 euros netos, sino exactamente 3.408, 07 euros mensuales .. Claro que al tomar sólo los 4 primeros meses del año y estimar probado que el salario del actor eran 3.300 euros ( el cálculo matemático nos da 3.400.-€) , no se están incluyendo las pagas extraordinarias, lo que reduce sensiblemente el cómputo anual de retribuciones y nos impide conocer exactamente los ingresos del Sr. Franco .

Pero si estimáramos que era la suma indicada por éste en su demanda, o sea los 3.500 euros por 14 pagas el promedio mensual sería de 4.083 euros netos.

La cuestión queda resuelta con la declaración de IRPF del ejercicio 2007 según la cual el Sr. Franco percibió en ese ejercicio por rendimiento del trabajo a cargo del pagador Suministros Integrales de Oficina S.A., un total bruto de 81.367,88, aplicándose una retención de 23.120,32 euros, mas ingresos a cuenta 1.257, y 4.150, 16 como contribución en especie, lo que nos daría un neto mensual de 4.749,21, a todas luces superior y más próximo a lo valorado por la sentencia. Luego, los datos objetivos de los que hay constancia en autos indican que el salario percibido por el Sr. Franco en la fecha de la firma del convenio superaba con mucho los 3.300 euros que le imputa la apelante.

En cuanto al patrimonio del Sr. Franco , es cierto que percibió por su despido una indemnización de 205.000 euros, como también que los dos años siguientes estuvo en desempleo y que finalmente adquiere una licencia de taxi por la suma de 127.000 euros, proporcionándole el que es su actual modo de vida, adquiriendo el vehículo con el que ejerce esta profesión, valor cercano a los 30.000 euros de los que en cuanto a 10.000 los abona a la compra del mismo, financiándose el resto.

Es copropietario de la vivienda familiar y propietario único de la vivienda en que actualmente reside, a título de herencia de su padre consolidó parte de su propiedad, habida cuenta de que era coheredero con su hermana, y que efectuada partición de los bienes heredados tanto de su padre como de su hermana, en la adjudicación a la hermana de la vivienda en Cunit, se compensa el exceso abonando el Sr Franco a su hermana la cantidad de 52.030 euros, Ahora bien, apenas obtiene rendimiento de su participación en tres viviendas ubicadas en el mismo edificio de la CALLE000 , recibida a título de herencia de su madre, que era propietaria sólo de una 3/8 parte indivisa de cada una de estas tres fincas por lo que el Sr. Franco y su hermana sólo se adjudican por mitad esa 3/8 parte . La rentabilidad obtenida por esta participación se detalla en la declaración de la renta del ejercicio 2013, (folio 421 de los autos) y es de 415,93 euros anuales.

Los ingresos que se contabilizan y consideran acreditados en la sentencia apelada son de entre 2.000 y 2.500 euros mensuales, y desde luego no existe prueba en contrario que indique que son superiores.

Y en cuanto a la Sra. Aida , con una antigüedad en la misma empresa desde enero de 2009, percibió en el ejercicio 2013 declara unos rendimientos por trabajo de 33., 301,80 euros, aplicándose una retención de 5.992,68 euros, lo que nos da un neto de 27.309,12 euros, o sea, un promedio mensual de 2.275,76 euros.

Los gastos de los hijos han aumentado en la proporción a su edad, pero no son sustancialmente diferentes. Al contrario, el hijo mayor pasó al Instituto público continuando en la escuela concertada el menor. El detalle de los gastos de los hijos aumenta algunos de los apartados, como puede ser el coste de ropa deportiva que se cuantifica en 100 euros mensuales, o el coste de material escolar en 30 euros mensuales y además 600 euros en libros o 30 euros mensuales en peluquería de una forma excesiva. Cierto que cada unidad familiar que destina a cada partida de gastos los que son acordes al nivel de vida de la familia en cuestión, de modo que no hay un criterio único al respecto ni se puede unificar , pero de dar por buenos los gastos que se detallan, incluidos 600 euros mensuales en alimentación, sumados todos los gastos que se exponen en el expositivo Séptimo del escrito de contestación, folio 243 de los autos, un total mensual de 1984 euros, a los que habría que añadir la parte proporcional de la vivienda ( que se cuantifican en 467 euros mensuales ) , gastos extraordinarios, como canguro, excursiones, viajes escolares, de lo que resultaría que los gastos ordinarios de los hijos superarían los 2.000 euros mensuales más o menos los ingresos mensuales del padre o de la madre.

La obligación de prestar alimentos a los hijos constituye una de los deberes que constituyen la potestad parental, como de forma expresa dispone el art. 236-17 del CCCAt . En puridad, la obligación alimenticia, con origen en la procreación, constituye uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento, con el respaldo constitucional del art. 39 de la CE . La progenitora custodia, no puede asumir, además del cuidado personal de las hijas, la totalidad del coste de su mantenimiento, puesto que la obligación alcanza a ambos progenitores. Y siendo así, el art. 237-7 del Codi Civil de Catalunya nos dice que: 'si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación se ha de distribuir entre ellas en proporción a sus recursos económicos y sus posibilidades.' Es decir, en la cuantificación de los alimentos a los hijos debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado. O en términos empleados por el art. 237-9 del CCCat , la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona obligados a prestarlos (237-9), si ambos están en una situación crítica y han de soportar las mismas cargas, no sería proporcionado imponer al uno frente a la otra la carga de contribuir en mayor medida. Este es también el criterio del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya expuesto, entre otras, en sentencias - SSTSJC 68/2013, de 28 de noviembre , 22/2014, de 7 de abril 69/2014, de 30 de octubre , 15/2015, de 16 de marzo y 28/2015, de 27 de abril , entre muchas otras.

Por lo tanto, si a los ingresos de los progenitores nos atenemos y acreditado el empeoramiento de la situación económica del padre, se estima adecuada la minoración de la pensión efectuada en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Desestimándose el recurso y visto lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , y el objeto de la apelación, se imponen las costas del mismo a la parte apelante .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QueDESESTIMANDOel Recurso de Apelación interpuesto porDOÑA Aida representada por el Procurador Don Jesús Sanz López contra la sentencia dictada en fecha 4 de enero de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 51 de los de Barcelona , Autos 160/2014,SE CONFIRMAla referida sentencia con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente al de su notificación. ,

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sros. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.