Sentencia CIVIL Nº 75/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3148/2016 de 20 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-15/001368

NIG CGPJ / IZO BJKN :20071.42.1-2015/0001368

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3148/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 189/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: PASABAN S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA

Abogado/a / Abokatua: GONZALO GRIJELMO MINTEGUI

Recurrido/a / Errekurritua: ROULEMENTS LACABANNE ROLAC S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: PILAR GALARZA ELOLA

Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO JAVIER PARDO BAZAN

S E N T E N C I A Nº 75/2017

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ

D/Dª. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA

D/Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veinte de abril de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 189/2015 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa, a instancia de PASABAN S.A. apelante - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. GONZALO GRIJELMO MINTEGUI, contra D./Dª. ROULEMENTS LACABANNE ROLAC S.L. apelado - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. PILAR GALARZA ELOLA y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. FRANCISCO JAVIER PARDO BAZAN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra dictada por el mencionado Juzgado, de fecha .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tolosa se dictó sentencia con fecha 2 de febrero de 2.016 , que contiene el siguiente FALLO:

'QueESTIMANDOla demanda formulada por la entidadROULEMENTS LACABANNE ROLAC S.Lcontra la entidadPASABAN S.A,ydebo Condenar y Condenoa la demandada a abonar a la actora la factura correspondiente por la cantidad deVEINTITRES MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS(23.274,45 euros), más el intereses legal del dinero desde la fecha de interposición de ésta demanda, e incrementados en dos puntos desde la fecha de ésta resolución y hasta su completo pago, así como a recibir la mercancía correspondiente al abono de la factura.

QueDESESTIMOla demanda presentada por la entidad 'PASABAN S.A.'contra la entidad 'ROULEMENTS LACASNNE ROLAC S.L', ydebo absolver y ABSUELVOa la demandada de las pretensiones frente a ella formuladas de contrario.

Todo ello con expresa imposición a la entidad demandada de las costas procesales causadas.'

Fundamentos

PRIMERO.-Las presentes actuaciones traen causa de la demanda formulada por 'Roulements Lacabanne Rolac S.L.' frente a 'Pasaban S.A.' en ejercicio de acción de reclamación de cantidad en concepto de precio derivado de contrato de compraventa mercantil.

'Pasaban S.A.' formuló oposición a la demanda esgrimiendo excepción de incumplimiento esencial de contrato por entrega de cosa diversa a la pactada e inhábil para los fines perseguidos ó 'aliud pro alio', invocando la actuación de la demandante contraria a la doctrina de los actos propios, negando asumiera la obligación alguna respecto del destino del género ejecutado de forma incorrecta por Rolac, improcedencia del devengo del tipo de IVA del 21 %. Y con carácter subsidiario y ad cautelam, para el caso que se consideren inaplicables las excepciones señaladas, formula demanda reconvencional instando la anulación del contrato por error vicio del consentimiento al amparo de los arts. 1265 y 1266 CC .

Rolac se opone a la estimación de la demanda reconvencional.

La Sentencia de instancia estima la demanda formulada por 'Roulements Lacabanne Rolac S.L.' frente a 'Pasaban S.A.' condenando a la demandada al pago de la cantidad reclamada, y desestima la demanda reconvencional formulada por 'Pasaban S.A.'.

Y frente a dicha resolución se alza la representación procesal de 'Pasaban S.A.' esgrimiendo como motivos de recurso:

1º.-Infracción de los arts. 326 y 376 LEC en relación con los arts. 1265 y 1266 CC y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

En cuanto a la prueba documental, se alega, sintéticamente, que la Sentencia yerra en la valoración de los siguientes documentos:

.- orden de compra doc. nº 4.2 de la contestación.

.-documento nº 4 de la demanda

.-documento nº 2 de la demanda

.- documentos nº 1, 2 y 4 de la contestación.

.-documento nº 3.1 de la contestación.

Y errónea valoración de la prueba testifical:

.-testifical de la Sra. Olga , por no haber intervenido en los hechos objeto de discusión.

.-error en la valoración de la prueba testifical respecto de la causación del error.

2º.- Infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta, sobre el carácter excusable del error padecido por Pasaban.

Se alega que según la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, el error es inexcusable cuando el errans (quien padece el error) puede evitarlo mediante el empleo de una diligencia media. Pero que en cualquier caso, como afirma el Alto Tribunal en su extensa jurisprudencia, no se trata simplemente de una cuestión de diligencia. De acuerdo con el principio de buena fe que debe ordenar cualquier relación negocial, la diligencia exigible debe apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que rodearon la contratación, incluso las personales, no sólo de quien ha padecido el error, sino también del otro contratante.

Que el examen de la excusabilidad del error de acuerdo con los postulados de la buena fe impone examinar, (i) las circunstancias personales de cada una de las partes, (ii) la confianza generada por la parte contraria, (iii) los usos comerciales, (iv) la labor concreta de quien consiente, o incluso, (v) si el error fue propagado por la parte contraria o incluso cuando es el propio destinatario quien con su conducta provoca el error, y ello aunque tal conducta no pueda ser calificada como dolosa o culpable. Que en definitiva, el requisito de la excusabilidad obliga a considerar los porqués de la causación del error. Y que entre las circunstancias relevantes es de gran importancia atender a las circunstancias personales de cada una de las partes contratantes.

Y sobre la base de los anterior, se argumenta que la Sentencia recurrida ha omitido aspectos y circunstancias determinantes sobre la actitud de cada una de las partes en el proceso de formación de la voluntad contractual, las cuales llevan necesariamente a considerar que el error de Pasaban fue causado o provocado por Rolac, debiendo además tenerse en consideración aspectos tan relevantes como la confianza que Pasaban tenía depositada en Rolac.

Como circunstancia que la Sentencia recurrida no tiene en consideración y que deben ser examinadas para concluir si Pasaban adoptó la diligencia media requerida para que el error sea excusable o no, son las siguientes:

1. Pasaban es un cliente habitual de Rolac. La relación data de varios años atrás, tal y como acreditaron todos los testigos, Sra. Olga , Sra. Azucena y Sr. Torcuato .

2. Pasaban realizaba al menos un pedido al mes, tal y como reconoce la Sra. Olga .

3. Pasaban siempre ha solicitado rodillo con diámetro 108. En tal sentido la Sra. Azucena y el Sr. Torcuato .

4. Pasaban nunca ha solicitado unos rodillos de diámetro 219. En tal sentido el Sr. Torcuato y la Sra. Olga .

5. Pasaban no sólo no ha solicitado unos rodillos de diámetro 219 sino que nunca los ha diseñado. En tal sentido el Sr. Torcuato .

6. Pasaban ha remitido, con anterioridad a la oferta de Rolac, los planos (con un diámetro de 108) por correo electrónico, método habitual de envío entre ambas partes. En tal sentido doc. nº 1 de la contestación y declaración de la Sra. Azucena .

7. Pasaban tan sólo solicita de Rolac presupuesto, por lo que lo único que espera de ella es que le remita una cifra, un precio, para encargar o no la confección de los rodillos (doc. nº 1 de la contestación).

8. Rolac señala remite una oferta señalando que dicho presupuesto se corresponde con los 'planos enviados', incluyendo una relación de las referencias de los rodillo, idéntica a la empleada por Pasaban (doc. nº3.1 de la contestación).

La Sentencia recurrida a Pasaban de no haber sido diligente por no haber revisado hasta la última coma de la oferta remitida por Rolac, cuando sólo debería revisar el precio, y sin embargo pasa por alto numerosos aspectos y circunstancias que rodean la contratación, a las partes y sus conductas.

Quien realmente no ha sido diligente ha sido Rolac:

1. Rolac tiene la categoría de profesional del sector. Es al profesional del sector a quien le corresponde una diligencia especial para no confundir o errar en los pedidos encargados.

2. Su negligencia es doble, por cuanto se trata de un profesional del sector y ha recibid los planos hasta en dos ocasiones.

3. No ha revisado las medidas de los planos enviados por Pasaban, haciendo caso omiso de las mismas.

4. No ha consultado a Pasaban sobre el supuesto cambio de medidas efectuado, cuando ésta siempre ha solicitado rodillos con un diámetro de 108.

5. No ha consultado a Pasaban sobre el supuesto cambio de medidas efectuado, cuando los rodillos supuestamente solicitados ni siquiera constan en su propio catálogo.

6. Es su actuación, el cambio de medidas, la que ha provocado el error.

7. Es su actuación, la remisión del correo electrónico identificado como doc. nº 3.1 de la contestación, la que ha provocado la confianza en Pasaban de que la oferta se ajustaba a los 'planos enviados' por Pasaban, incluyendo una relación de las referencias de los rodillos, idéntica a la empleada por Pasaban.

No es exigible a Pasaban que, cada vez que confía a un profesional del sector de la fabricación de una pieza determinada para la que él mismo entrega un plano con las medidas necesarias, revise cada documento remitido por el profesional, máxime cuando, lo que único que se había solicitado era un presupuesto a fin de poder emitir una declaración de voluntad (consentimiento) dependiendo de la cuantía a la que ascendiera el coste de fabricación.

Es el profesional del sector de fabricación quien debe asumir las consecuencias del error, máxime cuando Pasaban no ha realizado ninguna actuación que pudiera inducir a dicho error.

La concurrencia de vicio en la prestacion del consentimiento fruto del error procede de la falta de diligencia de Rolac en el cumplimiento de su deber, lo cual convierte el error padecido por Pasaban en excusable.

Y termina solicitando se dicte Sentencia por la que se revoque la Sentencia objeto de apelación y, por la que:

a. Desestime íntegramente la demanda instada de adverso, con expresa condena en costas a la parte recurrida.

b. Subsidiariamente, para el supuesto de que se diera lugar a dicha demanda, estimar la reconvención formulada 'ad cautelam', declarando la nulidad del contrato objeto de litigio, todo ello con expresa imposición de costas a la parte recurrida.

La representación procesal de 'Roulements Lacabanne Rolac S.L.' formula oposición al recurso de apelación, interesando su desestimando y confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de costas a la parte demandante-apelante.

SEGUNDO.-Delimitado en los términos expuestos el objeto de recurso, se hace necesario significar en directa conexión con las propias alegaciones esgrimidas en el recurso, que si en nuestro ordenamiento jurídico procesal rige para la segunda instancia la plenitud del efecto devolutivo, de tal manera la apelación permite al órgano jurisdiccional 'ad quem' examinar en toda su integridad del proceso y, por ende, revisar plenamente la resolución recurrida, ello lo es con las limitaciones derivadas del principio 'tantum apellatum quantum devolutum' y de la prohibición de la 'reformatio in peius'. Es decir, el recurso de apelación, en cuanto recurso ordinario que es, transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en la primera instancia, pero dicha transferencia no se produce de modo absoluto e incondicionado, si no que dicha revisión en esta alzada ha de hacerse a la vista del recurso interpuesto, esto es, el contenido del recurso debe concretar las infracciones o defectos en que pudo haber incurrido la resolución impugnada y dar las razones por las que así se considera con la doble finalidad de asegurar a la parte contraria su derecho de defensa, dándole oportunidad de combatir los argumentos al respecto, y de permitir que la Sala pueda cumplir su función revisora. El artículo 458.1 Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que la apelación deberá efectuarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación mientras que, según el artículo 465.5 LEC , la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación

En el presente caso como ha quedado reseñado más arriba Pasaban se opuso a la pretensión deducida en su contra de reclamación de precio esgrimiendo como motivo principal de oposición para liberarse de la prestación que le fue exigida por Rolac la excepción de incumplimiento de contrato constitutivo de 'aliud pro alio', también se opone la actuación de la demandante contraria a la doctrina de los actos propios, se niega asumiera la obligación alguna respecto del destino del género ejecutado de forma incorrecta por Rolac, e improcedencia del devengo del tipo de IVA del 21 %, y, subsidiariamente y 'ad cautelam', para el caso de estimación de la demanda, formula demanda reconvencional solicitando la declaración de nulidad del contrato por error vicio del consentimiento.

La Sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y desestima la demanda reconvencional.

Quien recurre la Sentencia de instancia, cabe decir en coherencia con lo que prescribe la Ley, pues sólo el perjudicado puede recurrir ( arts. 448.1 y 456.1 LEC ), es únicamente Pasaban.

Si en el suplico del escrito de apelación se solicita la desestimación integra de la demanda y, subsidiariamente, la estimación de la reconvención, los dos motivos sobre los que se articula el recurso de apelación se contraen a lo que constituye el objeto de la demanda reconvencional desestimada en la instancia, sin que en el cuerpo del escrito de apelación se contenga argumentación alguna tendente a combatir la estimación de la demanda principal rectora del proceso con fundamento en la excepción que fuere opuesta en la instancia con objeto de quedar liberada de la obligación de pago y sobre el resto de motivos de oposición, sobre los que ningún pronunciamiento se contiene en la instancia. Ninguna referencia se contiene en el recurso de apelación a la oposición articulada frente a la acción de cumplimiento de contrato, por lo que ni siquiera puede entenderse implícitamente deducida.

La parte apelada, respecto de la cual la resolución recurrida no contiene pronunciamiento desfavorable alguno, se ha limitado a oponerse al recurso solicitando la confirmación de la sentencia apelada. La oposición se ajusta a los términos en que la apelante ha delimitado el ámbito del efecto devolutivo.

Atendiendo por tanto los perfiles del debate procesal tal y como ha sido trasladado a esta alzada en el escrito rector del recurso de apelación ( art. 465.5 LEC ), concretados a la pretensión reconvencional y sin referencia alguna a las excepciones opuestas en contestación a la demanda, este Tribunal no puede emitir pronunciamiento al respecto, al no formar parte del objeto de apelación. En otro caso, se incidiría en el vicio de incongruencia y se conculcarían los principios de contradicción y de igualdad de las partes en el proceso y además en caso de acogimiento de la excepción provocaría una reformatio in peius a la parte apelada por un fallo desestimatorio de la demanda sorpresivo.

TERCERO.-Desde todo lo que antecede, la parte apelante como es legítimo intenta se estime su pretensión de anulación de contrato por error vicio en el consentimiento, sin embargo y no obstante el esfuerzo argumentativo desplegado al efecto, la Sala no puede pasar por inadvertido que nos encontramos con un obstáculo insalvable para el éxito de la acción de anulación contractual que determina per se la improsperabilidad del recurso de apelación y, por ende, excusa a la Sala de entrar a considerar si el Juez 'a quo' ha incurrido ó no en error en la apreciación de la prueba y consiguiente juicio valorativo que le ha llevado a concluir la no concurrencia del requisito de la excusabilidad del error y consiguiente desestimación de la demanda reconvencional.

Obstáculo que viene constituído por el orden de deducción ó planteamiento de la acción de anulación del contrato 'inter partes'. Nos explicamos.

El objeto del proceso viene constituído por la pretensión del demandante, y por la resistencia u oposición que explicite el demandado, en cuanto no se limite pura y simplemente a negar los hechos sustentadores de la pretensión. Si el demandado aduce nuevos hechos (impeditivos, extintivos o excluyentes) a ellos se extiende asimismo la resolución a dictar. Y, en su caso, también por la demanda reconvencional.

La reconvención constituye una oportunidad procesal para el demandado que le autoriza a ampliar el objeto del proceso a pretensiones que no había suscitado el actor en su demanda. El Tribunal Constitucional ya dijo ( STC 63/1992 ) que 'la reconvención tiene la consideración de una nueva pretensión que se acumula por el demandado a un proceso en curso o, lo que es lo mismo, una demanda nueva, que se valorará por separado ( art. 489 regla 17ª LEC ) aunque se tramite en el mismo juicio de la demanda principal'.

La reconvención implícita, entendiendo por tal todo pedimento de la contestación a la demanda no limitado a interesar su pura y simple desestimación ( STS 24.1.2001 ), que había sido ampliamente aceptada por la jurisprudencia anterior a la vigente LEC, se excluye en ésta; así, se despende de la rúbrica del artículo 406 ('Inadmisibilidad de la reconvención no conexa con la demanda y de la reconvención implícita') e, implícitamente del texto del precepto, que exige que la reconvención se proponga a continuación de la contestación, observando los requisitos exigidos para la demanda y expresando con claridad la concreta tutela judicial. No obstante, el propio precepto puntualiza expresamente que 'En ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal'.

En la demanda principal rectora del proceso formulada por Rolac se ejercita acción de cumplimiento de contrato reclamando de Pasaban el pago del precio.

Pasaban opone con carácter principal la excepción de contrato incumplido (excepcio non adimpleti contractus), que es una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de las obligaciones. La precitada excepción que puede ser articulada como motivo de oposición sin necesidad de formular reconvención, no sólo tiene su fundamento en el mismo contrato ó título sino que mantiene estrictamente el mismo objeto que la demanda principal, ya que núcleo de la oposición se limita a los términos del contrato y a su correcto cumplimiento sin introducir nuevos hechos más allá de los que configuran el fundamento fáctico de la excepción, limitándose el demandado a discutir la procedencia de la reclamación.

Tanto la acción de cumplimiento de contrato como la excepción de contrato no cumplido presuponen, necesariamente, la previa validez del mismo.

El error, como vicio del consentimiento, da lugar a la anulabilidad del contrato ( arts. 1300 y ss. CC ), y nulidad relativa o anulabilidad por error vicio del consentimiento, a diferencia de la nulidad de pleno derecho ( art. 408 LEC ), no puede hacerse vía excepción como dice reiterada jurisprudencia, que declara, precisamente, que no se produceipso iure,y debe ejercitarse por medio de una acción, en demanda principal o reconvencional, puesto que, en otro caso, el contrato continuará produciendo sus efectos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1999 , 4 de marzo de 2003 , 25 de septiembre de 2006 y 17 de febrero de 2006 , entre numerosas).

Los contratos anulables son aquellos en que concurren todos los requisitos generales para su validez, pero adolecen de algún vicio susceptible de producir su ineficacia, contemplándose en el art. 1.300 del C.C

Pasaban formula demanda reconvencional en ejercicio de anulación del contrato por error vicio del consentimiento.

Ahora bien, con carácter expreso, formula la reconvención en relación de subsidiariedad y ad cautelam, para el caso de estimarse la demanda.

Esto es, plantea su defensa partiendo de la validez y eficacia del contrato cuyo cumplimiento solicita la actora para oponer incumplimiento contractual (de forma principal) y para el caso de que estime la demanda por rechazo de la excepción previa y resto de motivos de oposicion, insta la anulación contractual, cuando de estimarse la demanda mal puede pretenderse que se anule el contrato merced a la acción reconvencionalmente aducida, al ser las pretensiones deducidas en la demanda y en la demanda reconvencional mutuamente excluyentes.

No se trata de la admisibilidad procesal ó no del planteamiento con carácter subsidiario de reconvención, si no que en el caso en Litis no cabe la estimación tanto de la demanda principal como de la demanda reconvencional, dado que daría lugar a dos pronunciamientos contradictorios. Supuesto el que nos ocupa que no guarda similitud alguna con los contemplados en las resoluciones invocadas por la parte demandada-reconveniente en contestación a la demanda.

La STS de 23-5-1994 se refiere a un caso en que en la demanda principal se ejercita una acción reivindicatoria de un comunero frente a la Comunidad de Propietarios y ésta en contestación a la demanda y como petición reconvencional, alternativamente y para el supuesto de estimarse la demanda, pedía la condena del demandante a reintegrar a la Comunidad demandada la cantidad dineraria invertida en acondicionar el local objeto de reivindicación y que venía ocupando la demandada.

La STS de 2-10-2001 , se refiere a un supuesto en que los demandantes formulan demanda frente a la Comunidad de Propietarios de la que forman parte, solicitando se declarase el derecho a colocar en la cubierta del inmueble un mástil para la instalación de las antenas para el funcionamiento de una estación de radioaficionado se declarase nulo el acuerdo que sobre el particular había adoptado la Comunidad demandada, y la Comunidad se opuso a dicha pretensión, formulando además reconvención, con carácter subsidiario y solo para el caso de que la demanda llegase a ser estimada, en el sentido de que únicamente pudiera ser instalada una antena, lo que habría de realizarse en el lugar menos perjudicial para el edificio y por personal cualificado, previa contratación del seguro exigido administrativamente, obligándose además a los actores a mantener en buen estado la referida antena y las partes comunes en que se asiente, así como a evitar perjuicios, interferencias y molestias al resto de las instalaciones de los vecinos del edificio.

Se estima de interés transcribir sus razonamientos en cuanto da respuesta clara en cuanto al objeto de dicha reconvención de carácter subsidiario:

'la reconvención se configura como una oportunidad que por razones de economía procesal concede la ley al demandado para que, a su vez, formule una o más pretensiones (que no tendrían que guardar relación, necesariamente, con la acción principal deducida en el proceso) al objeto de que puedan ser debatidas en el mismo pleito y resueltas en la misma sentencia, sin que se establezca limitación alguna en cuanto a su contenido.

En tal contexto, puede afirmarse que cualquier petición del demandado que no se reduzca a interesar que se le absuelva de la demanda, constituye una verdadera reconvención .

En consecuencia ha de calificarse de absolutamente correcto que el demandado, como petición fundamental de su resistencia a la acción contra él dirigida, interesara la desestimación de la demanda, y que, a continuación y con carácter subsidiario ypara el supuesto de que su interés fundamental no llegase a ser acogido, solicite le sea impuesta alguna restricción, modulación o condicionamiento con la finalidad de conseguir una desestimación parcial de dicha pretensión.

Esta formulación subsidiaria de la reconvención ha sido expresamente admitida por SSTS de 23 May. 1984 y por SSTS de 25 de abril de 1994 )'.

Y el Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla de 22-5-2007 , con cita y transcripción de la citada STS de 2-10-200, resuelve un recurso frente al Auto de inadmisión a trámite de una demanda reconvencional en la que el comprador demandado al que se le reclamaba parte del precio de la compraventa de una finca, más otra cantidad en concepto de penalización por el retraso en el pago, formula oposición y demanda reconvencional para el caso de que se estimasen las pretensiones del vendedor demandante, solicitando una compensación por daños y perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones del vendedor demandante.

Y argumenta:

'Estimamos que no hay inconveniente ni obstáculo procesal alguno que se oponga a la admisibilidad de la reconvención formulada con carácter subsidiario , a la que debe darse trámite.Si se desestimase la demanda, no habría que entrar a resolverla. Y si se estimase, entonces habría que resolver si cabe alguna limitación, minoración o compensación del crédito que se reconozca al demandante.Es plenamente procedente que el demandado se oponga a la demanda y pida su absolución, y que en prevención de que se estimase total o parcialmente, de manera subsidiaria para el caso de que no se le dé la razón en cuanto a la pretensión deducida por el demandante, solicite que esta pretensión se compense con el crédito que el demandado considera que ostenta contra el actor'.

Por lo razonado, no procede en consecuencia sino la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-En materia de costas procesales, si el verdadero obstáculo para la pretensión reconvencional de la demandada hoy recurrente ha viene constituido por la forma de su planteamiento, no habiendo sido planteado por la actora-reconvenida ni advertido por la Juzgadora de Instancia, dando cabida así al recurso tendente a combatir el pronunciamiento de fondo sobre la acción de anulación contractual, justifican que no se haga expresa condena en costas de esta segunda instancia, facultad que confiere al Tribunal el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación asimismo a esta segunda instancia por la expresa remisión que al mismo hace el artículo 398 de la propia Ley.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación de 'Pasaban S.A.' frente a la Sentencia de 2 de Febrero de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Tolosa en procedimiento de Juicio Ordinario 189/2015,y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida por los razonamientos expuestos en la presente, sin pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.