Sentencia CIVIL Nº 75/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 500/2016 de 24 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 500/2016

DIVORCIO NUM. 491/2015

DIRECCION000 NUM. TRES

S E N T E N C I A NUM. 75/17

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez

En Tarragona, a 24 de febrero de 2017.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Celestino , representado por la Procuradora Sra. Carrera y defendido por el Letrado Sr. Fornós, al que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal, en el Rollo nº 500/2016, derivado del procedimiento de Divorcio nº 491/2015 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 , al que se opuso Marisol , representada por la Procuradora Sra. Espejo y defendida por el Letrado Sr. Belles.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Escolano Cladelles, en nombre y representación de Don Celestino frente a Doña Marisol y, en consecuencia:

1º.- DEBO DECLARAR y DECLARO DISUELTO por DIVORCIO el matrimonio formado por Doña Marisol y Don Celestino en fecha 10 de mayo de 2002 en la población de Córdoba (Argentina)

2º.- Adoptar las siguientes MEDIDAS en relación a las hijas menores habidos en común - Clemencia y Esmeralda -:

- Atribución de la GUARDA y CUSTODIA de los hijas menores Clemencia y Esmeralda a la madre Marisol , siendo compartida entre ambos progenitores la POTESTAD PARENTAL.

- Fijar un RÉGIMEN de VISITAS en favor del padre/progenitor no custodio consistente en que el padre pueda estar en compañía de las menores los fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del colegio hasta el lunes siguiente a la reincorporación del centro escolar, así como dos días intersemanales, martes y jueves, desde las 16:30 horas salida cole hasta el miércoles o viernes -respectivamente- a la reincorporación escolar a las 9 horas, debiendo ser el padre, personalmente o a través de personas de su confianza y entorno, los que deberán recoger y reintegrar a las menores al colegio.

En cuanto a los periodos vacacionales:

-Vacaciones de Navidad. El primer periodo se iniciará el día después en que terminen las clases, a las 10 horas y acabará el día 31 de diciembre a las 20 horas. El segundo periodo comenzará el día 31 diciembre a las 20 horas y terminará el día inmediatamente anterior a aquél en que empiecen las clases, a las 20 horas.

Los años parres elegirá el periodo el padre y los impares la madre. El padre recogerá y retornará a las menores en el domicilio materno.

-Vacaciones de Verano. Un mes, en julio y agosto, dividio en dos periodos de 15 días en cada mes; o sea, un periodo comprenderá la primera quincena de los meses de julio y agosto, y el otro periodo, las segundas quincenas. Los años pares elegirá los periodos el padre y los impares la madre. El padre recogerá al inicio del periodo a las 10 horas de la mañana a las menores y las retornará a las 21 horas al finalizar el periodo; en ambos casos, lo hará en el domicilio materno., El periodo comprendido desde la finalización de las clases escolares hasta el 1 de julio y el que transcurre desde el 31 de agosto a la reanudación del periodo escolar, conformará dos periodos más, en que las menores cuando el primer periodo esté con un progenitor, el segundo lo estará con el otro, y así de forma alternativa.

-Vacaciones Semana Santa. El primer periodo comprenderá desde las 10 horas del sábado inmediatamente anterior al Domingo de Ramos hasta las 21 horas del Miércoles Santo, y el segundo periodo comprenderá desde las 20 horas del Miércoles Santo hasta las 21 horas del Lunes de Pascua. El padre recogerá y retornará a las menores al domicilio materno.

Cada progenitor podrá viajar con las hijas durante el tiempo que estén con él, comunicando previamente al otro progenitor el destino y tiempo de duración del viaje. El progenitor que tenga el pasaporte o documento correspondiente, deberá entregárselo al otro progenitor.

Para el caso que se establezca otro periodo de vacaciones o descanso escolar actualmente no previsto, no comprendido en los apartados anteriores, si éste es superior a una semana, los progenitores fraccionarán el periodo por mitades, y si es inferior, corresponderá un año a cada progenitor, siguiendo por analogía el sistema de distribución propuesto en los párrafos anteriores.

En todos los periodos vacacionales antes establecidos, así como en el disfrute del fin de semana, será el padre, personalmente o a través de personas de su confianza y entorno, los que deberán recoger a las menores.

- Fijar una PENSIÓN de ALIMENTOS por importe de 350 euros mensuales, a cargo del padre/progenitor no custodio y en favor de cada una de los hijas menores habidas en común - Clemencia y Esmeralda - la cual deberá ingresar en la cuenta que al efecto designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cual se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya.

Asimismo, el demandado/progenitor no custodio deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios ocasionados por los menores, previa su justificación, tales como gestos médicos y/o sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social (gafas, ortopedia, ortodoncia, etc.) o escolares/educación (viajes, repasos, etc).

-En contribución a las CARGAS FAMILIARES el Sr. Celestino abonará el alquiler mensual de la que fue vivienda familiar, donde residen actualmente las hijas en compañía de la madre, así como los gastos inherentes al uso de la misma por los distintos servicios (agua, luz, gas y basuras); así como las cuotas pendientes del préstamo o crédito que grava el vehículo matrícula .... SKW , incluido la póliza o seguro del mismo, y cuyo uso viene atribuido a la madre e hijas.

-Fijar en concepto de PRESTACIÓN COMPENSATORIA, la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 euros) mensuales que el Sr. Celestino abonará a la Sra. Marisol , por la dedicación de ésta al cuidado del hogar y la familia, cantidad ésta que se revisará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC, por un plazo de DOS AÑOS desde la presente resolución y sin perjuicio de su extinción para el caso de concurrir alguna de las causes previstes en el art. 233-19 del CCCat .,

Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Celestino en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Marisol se interesó la desestimación del recurso y el Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente a la apelación.

CUARTO.-La parte apelada solicitó el recibimiento a prueba y la práctica de investigación de la vida laboral del apelado y de las remuneraciones por él recibidas de Tortosa Salud. SL, a lo que se accedió respecto de la primera solicitud por auto de 28/10/2016 que también accedió a incorporar a los autos la declaración de IRPF aportada por el apelante, resolución que no fue recurrido y devino firme.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra la sentencia de instancia pretendiendo que se otorgue a la guarda de las hijas habidas del matrimonio con la demandada la denominación de custodia compartida, que se suprima la pensión de alimentos por la consideración de ser compartida la custodia y por la reducción de la capacidad económica del apelante, la extinción de la pensión compensatoria fijada en favor de la apelada o su reducción temporal y la extinción o reducción de las otras obligaciones en atención a los mismos motivos, y para ello se basa en la invocación de error en la apreciación de al prueba.

SEGUNDO.-Resultan hechos significativos en orden a la solución del litigio:

Los litigantes contrajeron matrimonio en Argentina el 10/5/2002, naciendo su primera hija, Clemencia , el NUM000 /2006 y la segunda, Esmeralda , el NUM001 /2010. La profesión del padre es médica, trabajando en el Hospital Comarcal de DIRECCION000 y en la Clínica Terras de l'Ebre, perteneciente a Tortosa Salut, S.L., y la madre carece de profesión si bien se encuentra cursando un ciclo formativo de higiene bucodental. El domicilio familiar, de alquiler, se encontraba en DIRECCION000 , CALLE000 , nº NUM002 , NUM003 , en el que quedaron la madre y las hijas cuando el mismo fue abandonado por el padre, el cual en la actualidad vive en l' DIRECCION000 , CALLE001 , nº NUM004 , NUM005 NUM005 , localidad situada a 18 km de DIRECCION000 . La convivencia familiar se rompió en enero de 2015, al abandonar el marido el domicilio familiar, firmando los cónyuges un convenio del 13/1/2015 en el que se pactó que la guarda y custodia de las niñas se otorgaba a la madre, fijando en favor del padre un régimen de permanencia con sus hijas de fines de semana alternos, de viernes a la salida del colegio a lunes a la entrada del colegio, y tarde de los martes, mitad de vacaciones, pensión de alimentos de 700 € para ambas hijas, pensión compensatoria de 350 para la esposa, pago del alquiler y suministros del piso. El apelante, que se negó a ratificar el convenio, presentó el 2/9/2015 demanda de divorcio contencioso en la que insta la custodia compartida con extinción de la pensión de alimentos, pasando a ser por mitad el sostenimiento de las hijas, supresión de la pensión compensatoria y supresión de la contribución al pago del arrendamiento y suministros de la vivienda. En la demanda el actor manifestó cobrar 4.220 € mensuales, si bien en el curso del proceso manifestó haber perdido uno de sus trabajos, el de la Clínica de Terras de l'Ebre, y haber pasado a cobrar 3.500€.

TERCERO.-El primer motivo de apelación se centra en la pretensión de que se reconozca la condición de custodia compartida a la fijada en la sentencia de instancia, que aumento los días de visitas intersemanales al jueves con pernocta tanto ese día como el mantés, por lo que considera que pasando las niñas con él 7 noches en 15 días la guarda es compartida, invocando en apoyo de su pretensión diversas resoluciones del TSJC y de este mismo Tribunal.

La cuestión del tiempo y de su adecuación a la custodia compartida resulta muy discutible, ya que a pesar de una aparente igualdad del tiempo que pasan con la madre y el padre en el caso de la distribución del tiempo realizada por la Juez a quo, lo cierto es que una computación detallada de los tiempos en que las niñas están bajo el cuidado de la madre y del padre, y atendiendo a las horas de recogida y entrega de las misma el resultado es que las niñas pasan en quince días de las 336 horas que suponen 205 y media con la madre y 130 y media con el padre. El resultado no deja de ser discutible, pero pone de manifiesto que todo depende de cómo se quiera contemplar.

La cuestión, pues, parecería exclusivamente terminológica, si no fuere que a ella se pretende ligar por el apelante unos efectos que no responde a la realidad, es decir, la condición de compartida de la guarda no conlleva como efecto de ella derivado la contribución por igual de los progenitores al sostenimiento de los hijos, pues la forma de la guarda no altera el deber de contribuir cada progenitor en proporción a sus ingresos a cubrir las necesidades de los hijos, y únicamente en supuesto de ingreso similares en ambos progenitores procede la fijación de un sistema de cobertura de las necesidades de los hijos por igual.

Así se ha manifestado el TSJC en su sentencia nº 68/2013 con referencia alas STSJC 29/2008 de 31 de julio ; 9/2010 de 3 de marzo o 38/2013 de 30 de mayo , jurisprudencia 'según la cual en el caso de guarda compartida no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es muy superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.

De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad- posibilidad ha sido recogida en numerosas sentencias de esta Sala, así las que cita el recurrente en su recurso, como en otras posteriores, por todas STSJC 24/2009 de 25 de junio en la cual puede leerse que: 'la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi 'necessitat' de qui ha de rebre'ls i 'possibilitat' de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i fins i tot les rendes i el seu patrimoni..'

A lo anterior debemos agregar que el art. 233-10 del CCc dispone que la guarda debe ejercerse en la forma convenida por los cónyuges y que la forma de ejercer la guarda no altera el contenido de las obligaciones de alientos de los hijos comunes, si bien es preciso ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Partiendo de ello resulta inocua la denominación que quiera darse a la guarda, pues con independencia de que la misma se puede calificar de compartida por los tiempos relativamente similares que las niñas pasan con cada progenitor, lo cierto es que la cuestión nuclear de la apelación no se resolverá en base a esa mera denominación, pues, con independencia de la relación al tiempo, en el caso de autos nos encontramos con una realidad económica muy dispar entre los progenitores que se traduce en que la aportación fijada en la instancia resulta la apropiada con independencia de que se trate de una custodia compartida o monoparental, pues lo acreditado es que a la madre no le constan ingresos ni se haya incorporado al mundo laboral, resultando de escasa entidad y dudosa credibilidad la testigo que manifestó haberla visto en dos ocasiones en una bar en el que trabajaba, pues ello es muy poco esclarecedor para fijar una relación laboral, su importancia y duración.

Al padre le constan unos considerables ingresos y, además, que los mismo no se han reducido desde enero de 2015, cuando firmó el convenio y se comprometió a mantener a sus hijos y cubrir los gastos de su vivienda y suministros de la misma, al tiempo que reconoció a la apelada una prestación compensatoria.

Manifestó el apelante que la firma del convenio fue impuesta. Por el contrario ello es negado por la apelada que afirma que el convenio fue redactado por una abogado buscado por ambos. La diatriba necesariamente se decanta por la versión de la apelada, pues basta leer el convenio para concluir, sin lugar a dudas, que su redacción y contenido, con mención de preceptos y fundamentos legales, revela la mano de un profesional, por lo que el alegato del apelante no cabe entenderlo más que como un instrumento torticero de defensa.

Manifestó el apelante que sus ingresos disminuyeron por haber perdido uno de los puestos de trabajo que tenia, y aportó un escrito emitido por un tal Jaime , Conseller delegado de Tortosa Salut, S.L., en el que se le comunicó el 11/10/2015 que a partir del 12/10/2015 dejaba de prestar sus servicios en esa empresa, pero la prueba acordada en esta instancia respecto del historial laboral del apelante acredita que el mismo siguió prestando sus servicios para esa empresa del 14/11 al 29/11/, del 13/12 al 28 /12, todos ellos de 2015, el 5/1/2016, y que del 13/1 al 15/1, el 10/3, del 14/3 al 17/3 y el 1/5, todos ellos de 2016, prestó también sus servicios al Institut Catala Salut, todo ello con independencia de su vinculación al Hospital Comarcal de DIRECCION000 desde el 11/5/2015, por lo que se impone concluir que mas que disminuir sus ingresos todo parece indicar que los mismos se han incrementado, y que su manifestación de haber perdido uno de su trabajos y, por ello, haber sufrido la disminución de sus ingresos es falsa.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la pretensión de supresión o reducción de la pensión compensatoria, pretensión a la que se adhirió el Ministerio Fiscal solicitando que se limitara temporalmente a un años, excediéndose en el ámbito de sus funciones limitadas a la defensa de los menores, la misma debe rechazarse.

Partiremos de que, como señala la sentencia del TSJCA 85/2015,'En orden a la temporalidad de la prestación, el legislador catalán ha dado un paso más en la línea de zanjar en la medida de lo posible y sin vulnerar principios éticos y de solidaridad, las relaciones personales y patrimoniales de las personas que habían estado unidas por vínculos matrimoniales en evitación de litigios y conflictos. Esta resolución añadió: 'de lo dispuesto en los artículos 233-14.1 y 233-17.4 CCCat puede deducirse que la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste', y más adelante que 'se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro.'

Tratándose de un matrimonio de 14 años, en los que la mujer, de 36 años de edad, se dedicó al cuidado de la familia y con su dedicación permitió al marido concluir sus estudios, carente de formación y en vías de alcanzarla, sin ingresos y con mayor dedicación a los hijos que el padre, se considera prudente y adecuada la prestación establecida por la sentencia de instancia, por lo que el motivo se rechaza.

QUINTO.-Que la desestimación del recurso plantead obliga a hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramosNO HABER LUGARa la apelación interpuesta por Celestino contra la sentencia dictada el 29 de abril de 2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 cuya resolución confirmamos, con imposición de costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.