Sentencia CIVIL Nº 75/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1271/2016 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158052559
Recurso de apelación 1271/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 07 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario ( LPH art. 249.1.8 ) 192/2015
Parte recurrente/Solicitante: Fidela
Procurador/a: Alberto Rosell Moratona
Abogado/a: Mario Marcos Martínez
Parte recurrida: Jesus Miguel
Procurador/a: Mª Paz Lopez Lois
Abogado/a: Oscar Pérez-Querol Rueda
SENTENCIA Nº 75/2018
Magistrados:
Paulino Rico Rajo
Mireia Borguño Ventura
Ana Maria Ninot Martinez
Barcelona, 24 de enero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 3 de febrero de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario ( LPH art. 249.1.8) 192/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 07 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a Alberto Rosell Moratona, en nombre y representación de Fidela contra la Sentencia de fecha 30/09/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/ a Mª Paz Lopez Lois, en nombre y representación de Jesus Miguel .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO: Que, desestimando íntegramente la demanda: 1.- absuelvo a la parte demandada de todas las pretensiones interesadas en su contra; 2.- impongo las costas a la parte actora, tanto las causadas a la comunidad demandada como al señor Jesus Miguel .' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente al Magistrado Paulino Rico Rajo .

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 17/01/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 192/2015 seguido a instancia de Doña Fidela contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , Nº NUM000 , de BARCELONA y contra Don Jesus Miguel , sobre ejecución de acuerdo comunitario de instalación de ascensor, que desestima la demanda con imposición de costas al actor, interpone recurso de apelación la Sra. Fidela en solicitud de que se ' dicte resolución por la que, dando lugar al recurso, se anule la sentencia recurrida, y se dicte Sentencia estimando íntegramente la demanda, y acordando lo solicitado en el suplico e la demanda, con expresa imposición de costas a la adversa ', al que se opone el Sr. Jesus Miguel .



SEGUNDO.- En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelante, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que ' Se dicte Sentencia estimando íntegramente los pedimentos de la demanda, y se acuerden los siguientes extremos 1.- Que acuerde requerir a los propietarios del inmueble objeto de autos, para que procedan a ejecutar el acuerdo de fecha 13 de diciembre de 2005, sobre instalación del ascensor válidamente adoptado en Junta Extraordinaria de Propietarios de la comunidad de propietarios sita en Barcelona, CALLE000 , nº NUM000 , y se les obligue a todos los propietarios del citado inmueble a iniciar las obras necesarias para la instalación del ascensor, en la forma prevista en el proyecto aportado y según el último presupuesto aportado.

2.- Y subsidiariamente, y para el caso de que la anterior pretensión no fuera estimada, se condene a la Comunidad de >Propietarios de la CALLE000 , nº NUM000 de Barcelona a proceder a la instalación del ascensor en la forma establecida en el proyecto aportado y según el presupuesto aportado como Documento número Catorce, y subsidiariamente en la forma que se determine en este procedimiento caso de existir otra forma menos gravosa y económicamente no desproporcionada y a expensas de los fondos de la comunidad.

3.- Y a los propietarios demandados nominalmente, tanto si se estima por el Juzgado una u otra pretensión, a estar y pasar por dicha condena a los efectos de la posible ejecución de la sentencia que se pueda dictar.

4.- Así como que se condene a la comunidad demandada al abono de las costas procesales, entendiendo que, caso de vencimiento no debería imponerse las costas a los propietarios demandados individualmente en virtud de su allanamiento adhesivo a este procedimiento '.

La demanda fue admitida a trámite por Decreto de fecha 9 de abril de 2015.

La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS codemandada no compareció por lo que fue declara en situación de rebeldía procesal por Diligencia de Ordenación de fecha 25 de mayo de 2015.

El codemandado Don Jesus Miguel no compareció por lo que fue declarado en situación de rebeldía procesal por Diligencia de Ordenación de fecha 28 de septiembre de 2015.

Seguido el procedimiento su curso, y habiendo comparecido con posterioridad a la declaración de rebeldía ambos codemandados, concluyó mediante la referenciada Sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas, contra la que interpone recurso de apelación la Sra. Fidela en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.



TERCERO.- La apelante formula, en síntesis, las siguientes alegaciones: ' PRIMERA.- ', en ella se refiere al dictado de la Sentencia recurrida.

' SEGUNDA.- ' Manifiesta que entiende ' que dicha Sentencia no es ajustado a derecho y ello en virtud de los motivos que a continuación se expondrán '; que son los que señala en las alegaciones siguientes.

' TERCERA.- El Fundamento Primero de la Sentencia que se recurre, establece que la actora carece de legitimación activa ad causan, ya que en fecha 23 de junio de 2010 , el piso NUM001 de la CALLE000 , nº NUM000 de Barcelona, fue donado por la misma a su hijo, mediante escritura pública...

Sin embargo, y contrariamente, a lo señalado anteriormente, tal como señala el artículo 236-18 de la Ley 25/2010, de 29 de julio del Código Civil Catalán, establece en su punto 1, que el ejercicio de la potestad sobre los hijos comporta la representación legal de éstos...

En el presente caso, la Sra. Fidela es la única titular de la patria potestad de su hijo Alexander , de seis años de edad... ' ' CUARTA.- A mayor abundamiento, esta parte quiere manifestar que la demanda objeto del presente procedimiento se instó solicitando la ejecución del acuerdo válidamente adoptado en Junta Extraordinaria de Propietario, y subsidiariamente, y para el caso de que la anterior pretensión no fuese estimada, se ejercita la acción prevista en el artículo 553-25-6 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña , en su redacción vigente hasta el 20 de junio de 2015... '

CUARTO.- Las dos primeras alegaciones carecen de virtualidad jurídica a los efectos revocatorios de la Sentencia recurrida pretendidos.



QUINTO.- Examinadas nuevamente las actuaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , observamos lo siguiente: a)La actora, Doña Fidela , interpone la demanda en su propio nombre y derecho y no dice actuar en nombre y representación de su hijo menor de edad Alexander , aunque en el hecho primero dice que ' en fecha 23 de junio de 2010 la Sra. Fidela procedió a otorgar escritura de donación del piso antes referenciado a favor de su hijo menor de edad, Alexander , nacido en fecha NUM002 de 2009, y contando en la actualidad con cinco años de edad ' b)alegó en la demanda que ' En fecha 13 de Diciembre de 2005, en Junta Extraordinaria de propietarios, se aprobó y acordó, en Acta, por unanimidad de los presentes que representaban el 37,52% del total coeficiente de participación, la instalación del ascensor en el inmueble,... ' c) También adujo que ' En la actualidad la actora padece una limitación funcional de la columna, trastorno del disco invertebral con un pronóstico degenerativo; limitación funcional de ambos EESS (piernas), es decir, tendinopatía, con pronóstico degenerativo y limitación funcional de los EEII (hombros), es decir trastono interno de la rodilla con pronóstico degenerativo, lo que le ha supuesto un grado de discapacidad del 45%.. ' c)La Sentencia recurrida razona, en síntesis, que ' La actora, según consta en el documento dos de la demanda, dejó de ser propietaria, el 23 de junio de 2.010, del piso NUM001 e la CALLE000 , NUM000 , mediante donación a su hijo. Por tanto, desde la indicada fecha, ningún interés ostenta ya la actora sobre la indicada finca, sin perjuicio de que, en ejercicio de la potestad que ejerce sobre su hijo menor de edad, hubiese accionado en representación de éste, lo que no ha hecho.

Por ello, no ostenta la actora la titularidad del objeto litigioso o, dicho de otra manera, carece de legitimación ad causam '

SEXTO.- Sobre la legitimación la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011 (ROJ: STS 5089/2011 ) dice lo siguiente: 'La legitimación ad processum y ad causam.

A) Tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala han establecido la diferenciación existente entre la legitimación ad processum [para el proceso] y la legitimación ad causam [para el pleito]. La legitimación ad processum [para el proceso] se suele hacer coincidir con los conceptos de capacidad procesal, mientras que la segunda consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el juez competente, cumplidos los requisitos procesales está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del ordenamiento jurídico material.

Según la STS de 15 de octubre de 2002 una extensa relación de resoluciones de esta Sala (de 30 de julio de 1999, 24 de enero de 1998 y 6 de mayo de 1997) establecen la diferencia entre la legitimación ad processum [para el proceso] y la legitimación ad causam [para el pleito] y la falta de esta última para promover un proceso, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio, aun cuando no haya sido planteada en el periodo expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegarán a ser aplicadas no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello ( SSTS 12 de diciembre de 2006, RC n.º 415/2000 y 13 de diciembre de 2006, RC n.º 257/2000 ).

B) Dicha dualidad del concepto de legitimación ha desaparecido en la actualidad tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 , pues la misma distingue entre capacidad procesal y legitimación , refiriendo esta última solo a la tradicionalmente denominada legitimación ad causam ( artículo 10 LEC ) ( STS de 20 de febrero de 2006, RC n.º 2348/1999 ).' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2009 (ROJ: STS 5440/2009 ) dice lo siguiente: 'Como afirmó la sentencia de esta Sala de 28 febrero 2002 , con cita de las de 31 marzo 1997 y 28 diciembre 2001 , la legitimación ' adcausam ' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige 'una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva ) y el objeto jurídico pretendido', siendo en puridad una cuestión preliminar al fondo del asunto, aunque íntimamente ligada con él, que por su propia naturaleza puede y debe ser examinada de oficio por el tribunal ( sentencias de 10 octubre 2002 , 20 julio 2004 y 27 junio 2007 , entre otras) ya que los derechos subjetivos no existen en abstracto sino en cuanto pertenecientes a determinado sujeto y es precisamente dicho sujeto titular el único que puede exigir su efectividad mediante el ejercicio de la correspondiente acción procesal , careciendo de relevancia que tal actuación del derecho pueda ser pretendida por quien en realidad, por su propia condición o relación indirecta con tal derecho, según sus propias afirmaciones contenidas en la demanda, carece de la necesaria relación directa justificadora del ejercicio de la acción, siendo así que el pronunciamiento judicial ante su falta quedaría en el vacío y sin justificación alguna ni beneficio para su verdadero titular (el que realmente goza de la legitimación causal o ' adcausam ') lo que justifica e impone, como se ha dicho, la consideración de oficio de la concurrencia de dicho presupuesto del proceso.' SÉPTIMO.- La aplicación de la jurisprudencia dicha al caso de autos determina la desestimación de la alegación tercera.

Y es que, como hemos dicho, la ahora apelante, interviniendo en su propio nombre e interés y además en representación de su hijo menor de edad, Alexander , donó el piso NUM001 NUM003 de la CALLE000 , número NUM000 , de Barcelona, mediante escritura pública de fecha 23 de junio de 2010, otorgada ante la Notario del Ilustre Colegio Notarial de Catalunya Doña María Isabel Gabarró Miguel, y, sin embargo, a diferencia de lo que se hace constar en dicha escritura pública, no interpuso la demanda en nombre y representación de dicho menor.

Por tanto, al no tener la propiedad del piso en la fecha de la interposición de la demanda no le asistía el derecho a ejercitar por sí la acción objeto del presente procedimiento pues, en contra de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no es la titular de la relación jurídica u objeto litigioso, y el presente caso no se trata de un supuesto en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular sino que se da el caso de que el titular de la relación jurídica u objeto litigioso es un menor de edad que, lógicamente, no está en el pleno ejercicio de sus derechos civiles por lo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 7.2 del mismo texto legal , no puede comparecer en juicio por sí sino que debe hacerlo mediante la representación exigida por la ley, sin que la ahora apelante manifestara en la demanda que actuaba en nombre de su hijo menor de edad.

OCTAVO.- Igual suerte desestimatoria debe correr la alegación cuarta en la que la apelante invoca el artículo 553-25.6 del Código Civil de Cataluña .

El artículo 553-25.6 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña , relativo a los derecho reales, disponía en la fecha de la interposición de la demanda (18 de marzo de 2015) que 'Los propietarios con discapacidad física o las personas con quienes conviven, si los acuerdos a que se refieren las letras a y b del apartado 5 no alcanzan la mayoría necesaria, pueden pedir a la autoridad judicial que obligue a la comunidad a suprimir las barreras arquitectónicas o a realizar las innovaciones exigibles para alcanzar la transitabilidad del inmueble'.

Los acuerdos a que se refieren las letras a y b del apartado 5 son: 'a) La ejecución de obras o el establecimiento de servicios que tienen la finalidad de suprimir barreras arquitectónicas o la instalación de ascensores.

b) Las innovaciones exigibles para la viabilidad o la seguridad del inmueble, según su naturaleza y sus características'.

En la actualidad dispone el artículo 553-25.5 que '5. Los propietarios o los titulares de un derecho posesorio sobre el elemento privativo, en el caso de que ellos mismos o las personas con quien conviven o trabajan sufran alguna discapacidad o sean mayores de setenta años, si no consiguen que se adopten los acuerdos a que se refieren las letras a y b del apartado 2, pueden solicitar a la autoridad judicial que obligue a la comunidad a suprimir las barreras arquitectónicas o a hacer las innovaciones exigibles, siempre y cuando sean razonables y proporcionadas, para alcanzar la accesibilidad y transitabilidad del inmueble en atención a la discapacidad que las motiva.' Los acuerdos a que se refieren las letras a y b del apartado 2 son: 'a) La ejecución de obras o el establecimiento de servicios que tienen la finalidad de suprimir barreras arquitectónicas o la instalación de ascensores, aunque el acuerdo suponga la modificación del título de constitución y de los estatutos o aunque las obras o los servicios afecten a la estructura o a la configuración exterior.

b) Las innovaciones exigibles para la habitabilidad, accesibilidad o seguridad del inmueble, según su naturaleza y características, aunque el acuerdo suponga la modificación del título de constitución y de los estatutos o afecten a la estructura o a la configuración exterior' En el caso de autos se trata no tanto de la instalación de un ascensor en la finca de la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona, por cuanto en la demanda ya se dice que en Junta extraordinaria de fecha 13 de diciembre de 2005 se acordó la instalación del ascensor en el inmueble, sino de la solicitud de ejecución de dicho acuerdo que, según el artículo 553-29 del Código Civil de Cataluña , en la redacción vigente en el momento de la interposición de la demanda, 'Los acuerdos adoptados válidamente por la junta de propietarios son ejecutivos inmediatamente después de que el acta haya sido notificada a los propietarios', y que, según la redacción actual, 'Los acuerdos adoptados válidamente por la junta de propietarios, salvo que los estatutos establezcan otra cosa, son ejecutivos desde el momento en que se adoptan'.

Y, puesto que no se trata de una solicitud dirigida a la autoridad judicial para que obligue a la comunidad a realizar las innovaciones exigibles, sino que se trata de la solicitud de ejecución de un acuerdo de la comunidad, el legitimado, en su caso, para formular tal solicitud es el propietario del piso que no lo es la ahora apelante.

NOVENO.- La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Fidela contra la Sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 192/2015 seguido a instancia de Doña Fidela contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , Nº NUM000 , de BARCELONA y contra Don Jesus Miguel , sobre ejecución de acuerdo comunitario de instalación de ascensor, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y con condena en las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.