Sentencia CIVIL Nº 75/2018, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 121/2017 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN
SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 121 de 2017
Juzgado de lo Mercantil de Castellón
Juicio Concursal Abreviado número 141 de 2010
SENTENCIA NÚM. 75 de 2018
Ilmos. Sres.: Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrados:
Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS
Don RAFAEL GIMENEZ RAMON
En la Ciudad de Castellón, a dos de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la
Sentencia dictada el día siete de julio de dos mil dieciséis por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo
Mercantil de Castellón en los autos de Juicio Concursal Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número
141 de 2010.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Héctor , representado por la Procuradora
Doña María José Martí Piquer y defendido por el Letrado Don Jorge Calpe Gómez, y como apelados, la
Administración Concursal de Fa Bienes Inmuebles, S.L., representada por la Procuradora Doña Felicidad
Altaba Trilles y defendida por el Letrado Don Luis Puerta Pedrosa; y el Ministerio Fiscal.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAFAEL GIMENEZ RAMON, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: '1.- Declarar CULPABLE el concurso de FA BIENES INMUEBLES S.L por concurrir las causas previstas en los artículos 164.2.2º de la LC .

2.- Declarar persona afectada por la calificación a Héctor , con DNI NUM000 .

3.- Imponer a Héctor la inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier otra persona por tiempo de 5 años.

4.- Condenar a Héctor al pago del 40% de los créditos concursales no satisfechos tras la liquidación, con exclusión de los créditos contra la masa.

No procede hacer especial imposición de costas a ninguna de las partes.-'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Héctor , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia por la que se califique como fortuito el presente concurso, con cuanto más proceda en Derecho.

Conferido el correspondiente traslado del recurso, se presentó por el Ministerio Fiscal y por la Administración Concursal de Fa Bienes Inmuebles, S.L., sendos escritos oponiéndose al mismo, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, en cuyo Registro General tuvieron entrada en fecha 15 de febrero de 2017, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 22 de febrero de 2017 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, teniéndose por personadas a las partes que comparecieron. Por Auto de fecha 23 de marzo de 2017 se dictó Auto acordando inadmitir la prueba propuesta por la parte apelante. Y por Providencia de fecha 29 de enero de 2018 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 28 de febrero de 2018, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:
PRIMERO.- La cuestión suscitada en esta alzada versa sobre la calificación como culpable del concurso de la mercantil Fa Inmuebles SL (declarado por Auto de fecha 1 de octubre de 2010), instándose su revisión,en orden a que se califique definitivamente como fortuito,por la única persona afectada por dicha calificación, a la sazón su administrador único (Sr. Héctor ).

El concurso ha sido calificado como culpable por estimarse concurrentes los supuestos previstos en los arts. 164.2.1 º y 165.1.1 º y 3º de la Ley Concursal .

Conforme al primero de dichos preceptos legales, el concurso se calificará en todo caso como culpable ' Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara. ' Se ha estimado concurrente este supuesto, por un lado, porque no hay documentación que de soporte a las operaciones de la concursada con las empresas del grupo al que pertenece y han sido reflejadas contablemente en relación con la cantidad relevante que en conjunto importan; por otro lado, por la variación existente en la diferencia entre activo y pasivo reflejados en las cuentas anuales del ejercicio 2007 presentadas en el Registro Mercantil y la que resulta del informe de auditoría del mismo.

Con arreglo al art. 165.1.1º, el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso. Este supuesto legal se entiende confluyente porque el concurso fue instado por un acreedor, teniendo por ello la consideración legal de necesario; se constató la existencia de un sobreseimiento general en los pagos a fecha de declaración del concurso y el alto grado de litigiosidad en que estaba inmersa la concursada, con varios procesos ejecutivos contra la misma, a instancias muchos de las entidades de crédito que habían financiado las operaciones inmobiliarias que constituían principalmente su objeto social; y relacionado con todo ello la falta de liquidez que sufría como otras empresas de su sector y el impedimento que ello suponía para afrontar sus deudas, según fue reflejado por el administrador concursal en relación con la situación del mercado en que operaba.

Finalmente, el último supuesto legal referido determina que el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, ' Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso. ' La concurrencia de este supuesto se fundamenta en que no fueron auditadas ni depositadas en el Registro Mercantil las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2008 y 2009.

En el recurso deducido se vierten diversas alegaciones a través de las que propiamente se denuncian diversos errores en la apreciación de la prueba e infracciones normativas. Centrándonos en las que puedan estar dotadas de relevancia a los efectos que nos ocupan y empezando por estas últimas, se denuncia la vulneración de los arts. 281 y 283 en relación con los arts. 360 y ss. de la LEC y art. 24 de la Constitución por la prueba documental que le fue denegada en la instancia. Asimismo, con carácter general, se entiende que la culpa necesaria para la calificación como culpable del concurso no se ha demostrado, afirmándose igualmente que la situación de insolvencia no se ha agravado, al igual que se condena en el Fallo conforme al art. 164.2.2º de la Ley Concursal cuando no es de aplicación. De manera más particular, en cuanto a la ausencia de presentación de la cuentas, se aduce que estaban formuladas pero que no se presentaron porque el auditor no procedió a auditarlas. En cuanto al retraso en la solicitud de concurso, que la situación padecida fue común a todas las empresas del sector, no pudiendo afirmarse que concurriera una situación de insolvencia conocida, estando inmersa en un proceso de transformación. Por último, respecto el supuesto contemplado en el art. 164.2.1º de la Ley Concursal , en cuanto a las operaciones dentro del grupo empresarial, en que no se tiene acceso a toda la documentación, se ofreció toda la información requerida y se ha establecido que tiene un correcto reflejo contable; en lo que atañe a la divergencia en el ejercicio 2007 entre la diferencia resultante entre activo y pasivo, que se ha aportado prueba que la justifica, lo que se relaciona con la ausencia de coincidencia entre el programa contable del Registro Mercantil y aquel en que se formulan las cuentas.



SEGUNDO.- Delimitado así en esencia el objeto de la presente alzada, deben realizarse unas consideraciones previas con carácter general dadas ciertas alegaciones vertidas en la misma.

1.- Son plenas las facultades de este tribunal para valorar la actividad probatoria desplegada en la instancia y, consecuentemente, revisarla, sin más cortapisas que las derivadas del principio de congruencia ( arts. 456.1 y 465.5 LEC ). Por ello no son aplicables los criterios que en esta materia se manejan en sede casacional.

2.- Las remisiones a lo aducido en la instancia, dándolo meramente por reproducido, conlleva lógicamente, dada la función revisora que estamos llamados a desempeñar, que se ve así carente de motivos para poder enjuiciar la pertinencia de una discrepancia, que cumplamos con remitirnos igualmente a lo apreciado al respecto en la misma. En este sentido, Sentencias de esta Sala de 16 de abril de 2012 y 28 de junio de 2013 .

3.- Las infracciones normativas denunciadas en el recurso, vinculadas a la prueba denegada en la instancia, carecen de toda virtualidad cuando esta alzada permite revertirlas, de concurrir efectivamente, proponiéndola de nuevo. Como además en el presente caso la parte apelante ha propuesto, precisamente, prueba para la práctica en esta alzada, siendo inadmitida mediante la resolución previamente reseñada, no queda más que remitirse a lo que dijimos en la misma dándolo por reproducido, dándose así igualmente la situación expuesta, máxime cuando tampoco se vincularon a estas infracciones efectos diversos a los postulados definitivamente sobre el fondo del asunto.

4.- Es evidente el error material padecido en la parte dispositiva de la resolución apelada al indicar que se declara culpable el concurso ' por concurrir las causas previstas en los arts. 164.2.2º de la LC ', habida cuenta que, como bien se indica en el propio recurso, dicho precepto legal no ha sido objeto de aplicación, fundándose, como hemos visto, la calificación en la concurrencia de otros supuestos legales. Consecuentemente, como la propia parte apelante no puede ignorar, carece de eficacia este motivo para dar lugar a la reforma pretendida en el recurso.

5.- Respecto los supuestos que han dado lugar a la calificación como culpable del concurso conforme al art. 164.2 de la Ley Concursal , los mismos determinan inexorablemente, sin posibilidad de prueba en contrario, dicha calificación. En consecuencia, con tal que se acredite la presencia de cualquiera de ellos se impone la misma. Como dice el Tribunal Supremo (Sentencia de 24 de octubre de 2017 ), ' Esta causa de calificación, como el resto de las causas reseñadas en el art. 164.2 LC , se funda en la tipificación de una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave '. Asimismo, en cuanto a los supuestos que han determinado igualmente dicha calificación y están contemplados en el art. 165 de la Ley Concursal , dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de diciembre de 2017 que ' En sentencias anteriores, hemos afirmado que el art. 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del art. 164, sino que es una norma complementaria de la norma contenida en el artículo 164.1, todos ellos de la Ley Concursal . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia y, en caso de concurrencia de la conducta descrita, establece una presunción iuris tantum [que permite prueba en contrario] que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia.

' Consecuentemente, carecen también de base las alegaciones referentes a la ausencia de prueba de culpa o de agravación de la situación de insolvencia, dadas las presunciones imperantes y consiguiente inversión de la carga probatoria que llevan anudadas.



TERCERO.- Sentado lo anterior, a la vista del resto de alegaciones del recurso centradas en los supuestos particulares que han determinado la calificación discutida del concurso, consideramos que no ha lugar a reformar lo decidido en la instancia.

Empezando por las irregularidades en materia de contabilidad, no discutiéndose que las operaciones con otras empresas del grupo que aparecen reflejadas contablemente carecen de soporte documental, no ha lugar a poder establecer su debida correspondencia con la realidad y, consiguientemente, considerar que aquella ofrece la imagen fiel de la situación financiera de la sociedad concursada, no siendo asumibles los argumentos dados para justificar dicha ausencia al no impedir que pudieren recabarse oportunamente, siquiera mediante auxilio jurisdiccional. En cuanto a la diversa diferencia entre el total del activo y pasivo durante el ejercicio 2007 que resulta de las cuenta anuales presentadas en el Registro Mercantil y el informe de su auditoría, al no resultar controvertida dicha circunstancia y no estar demostrada la hipótesis aducida que pudiere justificarla nada puede reprocharse a la conclusión alcanzada en la instancia conforme a la normativa legal.

En cuanto al retraso en la solicitud de concurso, con independencia de la diligencia del administrador de la sociedad por atajar la delicada situación económica de la concursada en forma de compromisos de capital por su parte o adopción de las correspondientes decisiones empresariales para revertir aquella, suficientemente sintomáticos son los hechos tomados en consideración por el Juez de primer grado (múltiples pleitos judiciales, carácter de los mismos y condición de los acreedores -estos últimos aspectos en relación con parte de ellos-) en relación con la condición de necesario del concurso en orden a la determinación que ha verificado, en modo alguno enervados por la particular visión de los indicadores económicos que sin consistencia alguna se alegan sin más por la parte recurrente, lo que unido a la circunstancia de haberse orillado los anteriores conduce a que no pueda mantenerse discrepancia alguna con lo decidido por aquel.

Finalmente, en cuanto a la ausencia de presentación de las cuentas anuales, ante su realidad, con independencia de las anómalas circunstancias que concurrieron respecto las mismas, no constando la adopción de las medidas correspondientes para subvenirlas de forma que se cumpliera con las previsiones legales al respecto, no cabe mantener tampoco un pronunciamiento de distinto signo al adoptado en la instancia.



CUARTO.- En cuanto a las costas de la alzada,la desestimación del recurso de apelación que se colige de los razonamientos precedentes determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 de la L.E.C .

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Héctor , contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil de Castellón el día siete de julio de dos mil dieciséis, en la sección de calificación de los autos de Juicio Concursal Abreviado seguidos con el número 141 de 2010, confirmamos la expresada resolución, con imposición a la parte apelante reseñada de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir, que deberá seguir el curso normativamente previsto.

Notifíquese la presente Sentencia, contra la que cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional y, una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.