Sentencia CIVIL Nº 75/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 704/2018 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 704/18- AUTOS Nº 75/18

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE GRANADA

ASUNTO: GUARDA, CUSTODIA ALIMENTOS MENOR NO MATRIMONIAL.

PONENTE ILMO. SR. D. JOSE REQUENA PAREDES

S E N T E N C I A Nº 535/19

ILMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSE REQUENA PAREDESMAGISTRADOSD.RAMON RUIZ JIMENEZD. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ

En la Ciudad de Granada, a veintidós de Noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Ilmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 704/18 - los autos de GUARDA, CUSTODIA ALIMENTOS MENOR NO MATRIMONIAL nº 75/18 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de GRANADA, seguidos en virtud de demanda de Gervasio contra Francisca.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha de de , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de regulación de relaciones de hecho interpuesta por la Procuradora Dª. Encarnación Ceres Hidalgo, en nombre y representación de D. Gervasio, frente a Dª. Francisca, acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas que regulen en lo sucesivo las relaciones paterno filiales de ambos progenitores con su hijo menor:

1.-Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de la pareja a Dª. Francisca, ejerciéndose conjuntamente por ambos progenitores la patria potestad, con expresa remisión a lo establecido en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución.

2.- En cuanto al régimen de visitas y estancias del menor con el progenitor no custodio D. Gervasio, deberá estar regido por criterios de máxima flexibilidad, con expresa remisión a lo establecido en el fundamento quinto de esta resolución, y sin perjuicio de que se llegue a un mejor acuerdo, consistirá en:

*Hasta tanto pueda comenzar el nuevo régimen de visitas en el PEF, se mantiene la vigencia del régimen de visitas establecido en el auto de medidas previas de 22 de diciembre de 2017.

*Durante un periodo de tres meses desde la fecha de comienzo el régimen de visitas:

-Fines de semana alternos desde el viernes a las 18:00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas, con entregas y recogidas en el PEF de Granada.

-Las semanas en que no le corresponda al padre disfrutar del fin de semana, los martes y jueves desde las 18:00 horas hasta las 20.00 horas, con entregas y recogidas en el PEF de Granada.

-Las semanas en que sí corresponda al padre disfrutar los martes desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas, con entregas y recogidas en el PEF de Granada.

Si no hubiere informe desfavorable de los técnicos del PEF se pasará a la siguiente fase y si hubiere informe desfavorable continuará la intervención de dicho organismo.

*Transcurrido el período de tres meses indicado, ya sin intervención del PEF de Granada:

-Fines de semana alternos desde el viernes a las 18:00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas.

-Las semanas en que no le corresponda al padre disfrutar del fin de semana, los martes y jueves desde las 18:00 horas hasta las 20.00 horas, sin intervención del PEF de Granada.

-Las semanas en que sí corresponda al padre disfrutar los martes desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas.

-La mitad de las vacaciones de verano, que se dividirán en cuatro períodos quincenales alternos para cada progenitor, los meses de julio y agosto. El primer periodo comprenderá, desde las 10.00 horas del día 1 de julio hasta las 20.00 horas del 15 de Julio, el segundo periodo, desde ese momento hasta las 20.00 horas del 31 de julio, el tercer periodo desde el referido momento hasta las 20.00 horas del día 15 de agosto y el cuarto periodo desde dicho momento hasta las 20.00 horas del 31 de agosto.

*La mitad de las vacaciones de Semana Santa, comprendiendo el primer periodo desde el Viernes de Dolores a las 20.00 horas, hasta las 20.00 horas del Miércoles Santo, y el segundo desde dicho momento hasta el Domingo de Resurrección a las 20.00 horas

*La mitad de las vacaciones de Navidad, comprendiendo el primer periodo desde el día de finalización de las clases según el calendario escolar, aún cuando no esté todavía escolarizado, a las 20.00 horas hasta las 20.00 horas del 30 de Diciembre, y el segundo periodo, desde el referido momento hasta las 20.00 horas del día anterior al comienzo de las clases.

En caso de discrepancia sobre qué mitad corresponde a cada progenitor, el padre elegirá los años pares y la madre los años impares.

Las entregas y recogidas se realizarán siempre en el domicilio materno.

Durante las vacaciones, quedará sin efecto el régimen ordinario de visitas, pero procurarán y facilitarán los padres la comunicación de la menor en dichos periodos con el otro progenitor.

Por el bienestar de su hijo, deberán tener en cuenta los padres que sus problemas sentimentales no deben recaer sobre el menor y si hubiere alguna modificación imprevista en cuanto al régimen de estancias o visitas, o cambio de domicilio del menor, se hará saber al otro progenitor con la suficiente antelación, teniendo en cuenta que aquellos cambios de domicilio que puedan afectar al normal desenvolvimiento del régimen de visitas, deberán ser decididos de común acuerdo, en ejercicio de la patria potestad.

Además, podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con su hijo, no debiendo los padres poner impedimento alguno, siempre que no interfiera los horarios de estudio o de descanso del menor.

Todo lo anteriormente acordado se llevará a cabo por los progenitores dentro de los mayores criterios de flexibilidad posibles, manteniendo la mayor unión entre ambos y atendiendo primordialmente al interés del hijo.

3.- El padre deberá satisfacer en concepto de alimentos para su hijo la cantidad total de 150 EUROS mensuales, importe que deberá ser satisfecho dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe por la madre, y que se actualizará anualmente desde la fecha de la sentencia conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E. u organismo que lo sustituya.

Además, deberá abonar el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios, considerándose como tales: los derivados de educación que tengan tal consideración, como los de clases particulares, viajes de estudios, actividades extraescolares, campamentos de verano, aprendizaje de lengua extranjera y gastos de educación superior, entre otros, (no siéndolo los gastos necesarios ordinarios de material escolar, babys, uniforme, y similares, así como comedor, pues tales gastos están comprendidos como indispensables dentro de la obligación alimenticia. Tasas, matrículas y libros no son gastos extraordinarios), pactándose abonar al 50% los gastos de libros y material escolar, y los médicos, farmaceúticos y de hospitalización (ortodoncias, ortopédicos, ópticos..) que no estén cubiertos por la Seguridad Social o los correspondientes seguros médicos, y cualquier otro gasto que tenga la consideración de extraordinario, previa justificación documental, siendo necesario el consentimiento de ambos progenitores, toda vez que aquellos que no cuenten para su realización con el acuerdo de los mismos o con la autorización judicial supletoria, serán abonados por aquel de los progenitores que haya decidido su realización, salvo que se tratare de gastos urgentes, que obedezcan a necesidades extraordinarias.

Notificada fehacientemente al no custodio por el otro progenitor la decisión que pretenda adoptar en relación con el menor y que comporte la realización de un gasto extraordinario, recabando de aquél su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si en el plazo de diez días naturales siguientes, este último no lo deniega de forma expresa, al igual que ocurre con las decisiones que requieren el consentimiento de ambos progenitores en el ejercicio de la patria potestad compartida.

4.- No existiendo vivienda familiar no se hace pronunciamiento sobre su uso.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos sometidos a la consideración de esta sala ante el recurso de apelación interpuesto traen causa de la demanda interpuesta por el actor en la que reseñaba que tras mantener una relación sentimental con la ahora demandada que se inició en el mes de marzo de 2015 que ceso en julio de 2016. Fruto de esa relación nació el NUM000 de 2016 un varón que fue inscrito en el registro civil de DIRECCION000 (Granada ) con los apellidos de la madre al impedir está el reconocimiento de la filiación paterna del demandante. Instado por el actor procedimiento para reclamar su filiación no matrimonial se declaró en sentencia firme la paternidad del demandante. Meses después y ante la negativa de la madre de permitir al demandante ver al menor y tenerlo en su compañía, este interpuso proceso para la adopción de medidas provisionales previas que terminó por acuerdo dictándose Auto por el Juzgado de Familia que imponía un régimen de visitas a favor del padre de dos días a la semana entre las 18 y las 21 horas y fines de semana alternos de viernes a domingo de 18 a 21 horas contemplándose también la regulación de los periodos vacacionales de Navidad Semana Santa y Verano. También se acordaba como medidas provisionales una pensión de alimentos de 150€ mensuales más los gastos extraordinarios que puedan surgir. Dentro del mes siguiente a esa resolución se interpuso el 17 de enero de 2018 por el progenitor no custodio demanda para la determinación de medidas definitivas de guarda y custodia, régimen de visitas, estancias y alimentos respecto del menor.

La sentencia resolvió en los términos que se acaban de señalar en los antecedentes de hecho de esta resolución que, en lo esencial, elevaban a definitivas, buena parte las medidas provisionales inicialmente adoptadas, pero bajo control y seguimiento pautado y progresivo en protección del menor con intervención tutelada a través del P E.F. Pese a ello, la madre demandada se alza en apelación contra la sentencia, exigiendo un régimen de visitas a favor del padre, sin estancias del menor con el padre, tal como ya solicitaba la ahora recurrente, al contestar a la demanda, del padre por su relación con las drogas aportando con la contestación varías fotografías ( f.34 35) rodeado de plantas de marihuana, y alegando que además es consumidor de drogas de diseño y anfetaminas. En este sentido, la demandada propuso prueba consistente en recabar informe de las fuerzas de seguridad del Estado sobre diligencias y antecedentes policiales, así como recabar informes de un centro oficial de de tratamiento a la drogodependencia y desintoxicación de la evolución del mismo, así como de las incidencias y abandonos en el tratamiento seguido, así como el recabar la hoja histórica penal. La magistrada de instancia solo admitió esa última prueba que demostró la carencia de antecedentes penales. Y es precisamente la denegación de esa prueba que reitera al interponer el recurso, la que bajo la denuncia de indefensión, el único motivo de la apelación. Como consta el en el rollo de apelación, este tribunal de apelación , en los trámites previos, volvió inadmitr la prueba relativa al informe centro provincia de drogodependencia, la de los informes policiales y la interesada a la TGSS, relativa a la vida laboral en los dos últimos años del progenitor apelado.

El recurso no puede prosperar. No concurre la indefensión alegada. La prueba relativa a la drogadicción, no fue ignorada en la sentencia, al contrario, la misma parte de esa circunstancia no negada por el propio acusado o por su defensa y desde esa perspectiva ya fue analizada por la juzgadora de instancia la cuestión nuclear del presente litigio que no es otra que el recelo de la madre de que por esos hábitos tóxicos puedan resultar perjudiciales para el hijo menor las estancias con el padre, sean estas más o menos prolongadas. En este sentido,la magistrada en el fundamento 5º de la exhaustiva y detallada sentencia, tras resaltar, el derecho protege el art. 94 del Código Civil, respecto de los progenitores no custodios de visitar a sus hijos menores,comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, pero siempre condicionado al interés superior del niño ( art. 92 del C. Civil) que en la medida en sean compatibles, debe garantizarse en beneficio y desarrollo de la personalidad del menor desde la naturalidad y habitualidad de las relaciones paterno filiales involucrándose en la vida, educación y formación y afecto reciproco del menor con el padre que sigue teniendo y ejerciendo con la madre las funciones inherentes de la patria potestad.

SEGUNDO.- Así las cosas, respecto a las objeciones suscitadas durante el procedimiento, la sentencia no se desentiende del hecho de que el padre, al menos a la fecha de la demanda que ahora nos ocupa, ' tenía, relación con las drogas, teniendo, dice la sentencia, plantaciones de marihuana en la terraza de su vivienda y antecedentes con el consumo y tenencia de drogas y de malos tratos, habiendo acudido a desintoxicación en el Centro de DIRECCION001, abandonando en poco tiempo el tratamiento y la asistencia al mismo, siendo consumidor de MDMA, marihuana, speed y cocaína, alegando igualmente la falta de cuidado del menor cuando está con su padre pues lo devuelve sin cambiarle los pañales, y sin atender en absoluto a la higiene y cuidado del mismo, conviene señalar que toda suspensión o limitación de régimen de visitas ha de basarse en la existencia de graves circunstancias que así lo aconsejen y ésas se habrán de ponderar no tanto en sí mismas como en función de la relación padre-hijo, de ahí que tal limitación haya de ser objeto de aplicación restrictiva y moderada, que contemple todos los aspectos que integran dicha compleja relación paternofilial, máxime que en última instancia, quien más sufrirá las consecuencias de esa medida, será siempre el menor, en cuanto se verá privado de una comunicación que necesita en su evolución personal, graves circunstancias que no se han acreditado en el supuesto de autos, pues la indicada relación de las drogas con el actor no queda acreditada a través de las copias de las fotos en las que el mismo aparece al lado de plantas de marihuana, ignorándose la fecha de dichas fotografías y el lugar en el que las mismas se encuentren realizadas, no habiéndose tampoco acreditado los antecedentes por droga ni por malos tratos que alega la demandada en su escrito de contestación, pues se ha presentado en el acto de la vista por el actor certificado del Registro Central de Penados en el que se pone de manifiesto que en el día de la fecha, 4 de julio de 2018, no constan antecedentes penales relativos al mismo, sin que tampoco se haya probado que sea consumidor del resto de sustancias estupefacientes indicadas y, en el caso de que lo fuera, en qué modo pudiera afectar al régimen de visitas con el hijo, no resultando acreditado tampoco en modo alguno la falta de cuidados del menor cuando está con el progenitor no custodio.'

Pues bién, en este sentido,la resolución recurrida desde el juicio de ponderación entre los posibles intereses ya reseñados vino a adoptar desde las cautelas y prevenciones necesarias, las medidas adecuadas de control en protección de su hijo, desde un seguimiento sobre la evolución del padre con previsiones de aumento progresivo de los periodos y estancias cuando el potencial riesgo advertido por la madre se vea superado y acreditado con los informes favorables hasta la total recuperación que permita garantizar, un entorno saludable, estable y seguro al menor , compaginando entre tanto y de este modo y desde las medidas restrictivas,adoptadas por la sentencia recurrida, las visitas y estancias con el menor hasta normalizarlas, cuando se den las circunstancias expresadas. La sentencia, en estos términos debe confirmarse pues, aunque no acoja las peticiones de la recurrente, la ratio de la misma resulta de todo punto adecuada al resolver de acuerdo con el principio del interés del menor que queda de este modo antepuesto al del padre que mostró conformidad con las limitaciones impuesta y seguimiento de su evolución en los términos impuestos en la resolución que se recurre desde la censura de haber sufrido indefensión cuando, en realidad se han tenido en cuenta las circunstancias que se pretendían acreditar. Además y como ya se resaltaba en la sentencia, que no constaban incidencias y tampoco desde la adopción de las medidas provisionales hasta el dictado seis meses después de la sentencia definitiva ni durante el periodo de tramitación y pendencia del recurso que ahora resolvemos.

TERCERO.-'En relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2) la doctrina del Tribunal Constitucional puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 80/2011, de 6 de junio) a)Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas,].( STC 133/2003,30 de junio). b)Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.c)El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable, d)No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el citado art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa', lo que se asocia a la pertinencia, necesidad y posibilidad

Sentado ello,en los supuestos de inadmisión de todas o algunas pruebas, lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia (por todas SSTC 308/2005, de 12 de diciembre, 42/2007, de 26 de febrero y 174/2008, de 22 de diciembre). No ocurrió así, se valoró la prueba y se tomaron en cuenta las alegaciones de la ahora demandada y se adoptaron tras esa llamada de atención a la drogadicción del demandante las medidas ya examinadas y se recurre exclusivamente el rechazo a conceder al padre del menor a mantener estancias con su hijo, que la sentencia no autorizaba sino hasta que se cumplieran las condiciones de idoneidad y actitud necesarias y convenientes para el menor pero sin prohibirlas incondicionalmente que es lo pretendido por la apelante cuyo recurso procede desestimar , sin necesidad de más argumentos por ser la sentencia que ahora homologamos plenamente ajustada a derecho .

CUARTO.- En relación a las costas del recurso no obstante la desestimación del mismo, dado los intereses personales en juego, no procede hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes, además de tener la demandada, reconocido el derecho a litigar bajo justicia gratuita.

Y por lo que antecede,

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª Francisca, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Familia nº 10 de Granada contra la sentencia dictada el 11 de julio de 2018 en el procedimiento de medidas de guardia y custodia y alimentos seguido con el nº 75/2018 que se confirma íntegramente, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes. No se constituyó depósito.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario de casación de acreditar interés casacional en su formulación de acuerdo con el art. 477 de la LEC. Y en su caso recurso de casación por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en el art.469 de la misma Ley en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En el día de su firma, la extiendo yo, el Letrado de la Administración de Justicia de la Sección 5º de la Audiencia Provincia de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia nº 535/19 dictada en el Rollo de Apelación Civil nº 704/19 por los Iltmos que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120,3 CE y 204.3 y 212.1 LEC, depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA