Sentencia CIVIL Nº 75/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 824/2016 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0033629
Recurso de Apelación 824/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 199/2015
APELANTE Y DEMANDADO: BANKIA SA
PROCURADOR D.JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
APELADO Y DEMANDANTE: Dña. Marina
PROCURADOR D.JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 75/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D.FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a veintidós de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
199/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante -
demandado, representado por el Procurador D.JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS contra Dña. Marina apelado
- demandante, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 01/06/2016 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 01/06/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente:' ESTIMO la demanda interpuesta por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA en nombre y representación de DÑA. Marina contra BANKIA SA ,declaro la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes suscrito por Dª Marina , con restitución de las respectivas prestaciones de las partes, incrementadas con el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial nulidad, que se extendería, en su caso, al canje por acciones que pudiera haberse llevado a cabo, con expresa imposición de costas a la demandada.' .



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13 de diciembre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso no se ha observado el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos cuyo volumen y complejidad requiere un dilatado período de tiempo para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.- La función revisora que corresponde al Tribunal de Apelación, conforme se desprende de lo preceptuado por los artículos 456.1 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , viene legalmente circunscrita, de modo exclusivo, a los puntos y cuestiones planteados en el recurso que delimita el ámbito objetivo de la alzada; y ha de efectuarse, en todo caso, con estricta sujeción a los términos en que el debate quedó planteado por las partes ante el tribunal de primera instancia y sin empeorar la situación reconocida al apelante por la propia resolución recurrida.

En el presente caso, el objeto de la alzada queda reducido, tal y como se delimita por la parte apelante en su escrito de interposición del recurso a las siguientes cuestiones: -Falta de valoración de la prueba e incongruencia de la sentencia. No comparecencia de la demandante al juicio.

-Falta de valoración de la prueba. Perfil inversor y experiencia de la actora.

-Error en la valoración de la prueba respecto a la información facilitada.

-Inexistencia de vicio en el consentimiento.

-No hay error excusable invalidante sino grave negligencia de la actora.

-Imposición de costas a la demandante en ambas instancias.

Tales cuestiones son, por tanto, las únicas que pueden ser objeto de examen, valoración y pronunciamiento por parte de la Sala, en esta resolución, por imperativo de la obligación de Congruencia impuesta por los artículos 218,456.1 y 465.5 de Enjuiciamiento Civil.



SEGUNDO. - Sobre la incongruencia de la sentencia apelada y aplicación del art. 304 LEC por no comparecer la demandante al acto del juicio baste indicar que es facultad del tribunal utilizar los efectos previstos en esa norma, sin carácter imperativo para su aplicación; potestad a ejercitar en función de las características del objeto litigioso, valoración de los restantes elementos probatorios y circunstancias de la parte citada para su interrogatorio. En casos como el actual debe partirse del cumplimiento del deber de información sobre los productos adquiridos y su complejidad, lo que excusa de una aplicación automática de los efectos del precepto comentado y no supone tacha de incongruencia de la resolución recurrida.

En cuanto a la prueba de la información adecuada y comercialización de las participaciones preferentes sin labores de asesoramiento, diferenciándose estos servicios, como hemos indicado en ocasiones similares es una cuestión tratada en S.T.S de 20 de Enero de 2014 que aplicábamos en nuestra sentencia de 9 de Febrero de 2015 . Así, reproduciendo la definición de la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 30 de mayo de 2013 dice que la cuestión de si un servicio ' constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente '. En su exégesis de las normas contenidas en los artículos 79 bis 7 y 79 bis 6 LMV, entiende que la entidad financiera debe realizar test de conveniencia, centrado en averiguar los conocimientos y experiencia del inversor, cuando preste servicios que no conlleven asesoramiento, es decir, cuando aquélla opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, test donde debe valorar ' los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. ' Por el contrario, el examen de idoneidad se suma al de conveniencia cuando el servicio prestado es de asesoramiento, caracterizado por una recomendación personalizada, en cuyo caso la entidad financiera debe informarse también ' sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan '. Y reproduciendo el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE , aprecia la existencia de recomendación cuando ' se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público '.» Aplicando la anterior doctrina al supuesto actual la cuestión controvertida es si se ofreció al actor un producto acorde a las concretas circunstancias que presentaba como inversor y si se le dio o no una correcta información sobre el producto adquirido. En este sentido debe completarse la extensión de los deberes de información según expresa la S.T.S. de 8 de Septiembre de 2014 ,al señalar : '.... responden a un principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

En igual sentido las sentencias de esta Sección 25ª de 13 de Octubre , 29 y 21 de Julio de 2015 .



TERCERO .- Por otra parte, añadíamos también en sentencia de esta misma Sección 25ª, de 21 de Marzo de 2017 , lo siguiente: La distinción que hace el artículo 63.1 g) LMV (' El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial '.) entre asesoramiento y comunicación comercial no viene definida por la intencionalidad de la Entidad Financiera, que puede estar movida en ambos casos, cuando la recomendación es a su iniciativa, por el deseo de captar al cliente para que lleve a cabo la contratación, ni tampoco por la amplitud en la explicación aportada sobre el producto ofrecido, ni siquiera por desarrollarse en el ámbito de una campaña comercial, sino por la medida en que pueda calificarse de un mero acto publicitario, el cual tiene por finalidad poner en conocimiento del potencial cliente la existencia del producto y sus particularidades con independencia de si el destinatario de la publicidad encaja o no en el perfil de interés atribuible al producto; o, por el contrario, de un consejo financiero específicamente dirigido al inversor.

También se ha de tener en cuenta que la mera comunicación comercial se agota en el acto publicitario, pues el posterior proceso negociador individualizado con el cliente captado requiere un aporte tal de información y explicaciones técnicas en este tipo de contratos para comprender su naturaleza, efectos, beneficios y riesgos a fin de valorarse por el consumidor si los considera acomodado a sus deseos o expectativas, que no resulta posible concebirlo como una simple continuación de la comunicación comercial, de modo que ésta operaría como un mero acto para inducir a la contratación. De hecho, en el proceso de negociación posterior es donde puede fraguarse el consejo o recomendación personalizada en función del perfil del cliente, sus intereses económicos y el grado o tipo de experiencia inversora previa, de modo que al final, cuando estamos ante un consumidor sin conocimientos financieros ni experiencias inversoras que permitan presumir en él conocimiento cabal sobre la complejidad y riesgos del negocio jurídico ofrecido, como es el caso, la Entidad se ve en la necesidad de asesorarle para que entienda el alcance de la inversión, la naturaleza del producto y la razón que lleva a la Entidad a recomendar su contratación, y, por ello, está obligada a prestar el servicio con toda la amplitud legalmente exigida, empezando por realizar el examen de idoneidad.

Además: Este punto se proyecta sobre el cumplimiento o no de la obligación informativa y la suficiencia de la documentación entregada pues en función de su contenido quedará determinado el alegado vicio de consentimiento. Sobre estos documentos gravita la prueba documental acreditativa de las características de los productos y alcance de la obligación informativa: si fue o no suficiente, cuestiones sobre las que es preciso puntualizar que una cosa es que se firme el documento, cualquiera de los aportados por los litigantes y otra muy distinta que por ese hecho se suponga el conocimiento esencial de su contenido.

Por consiguiente, no puede entenderse cumplido el deber de información por la entrega mecánica de un bloque documental.



CUARTO .- Se alega la falta de valoración del perfil inversor y experiencia inversora de la demandante Marina por ser titular de diferentes productos que detalla en su información: participaciones preferentes de Endesa, de Caja Madrid 2004, bonos, etc. Pero esa cita incluye una gran parte de productos similares sin saberse cómo se adquirieron y la intervención de la actora en el juego especulativo del mercado bursátil con el fin de obtener ganancias en las transacciones capaces de suponer que por esa experiencia conocía la naturaleza y características de las participaciones preferentes.

En relación a este punto se insiste en la valoración de la prueba sobre la información facilitada. Dos cuestiones adquieren especial relevancia: la documental y el interrogatorio de parte. Sobre esta última no puede por menos señalarse que en el recurso se cita a 'Don Jose Enrique y D Ascension como expertos inversores' y que 'el actor reconoció en el propio juicio que había leído toda la documentación'. Ya hemos indicado la inaplicación de la ficta confessio. En cuanto a la documental se refiere a la Ficha del Producto o Tríptico Resumen del Folleto de Emisión de Participaciones Preferentes Serie II y al Instrumento Financiero/ Servicio de Inversión.

Del tríptico cabe destacar su altísimo nivel técnico, siete páginas que incluyen Balances de Situación y Cuentas de pérdidas y ganancias y la calificación de las participaciones preferentes como producto complejo.

Tampoco el Instrumento Financiero permite conocer toda la operación por la cita de un concepto de riesgo de pérdidas en el nominal invertido cuando ese contenido no se corresponde con el test de conveniencia (folio 438) que contiene contestaciones contradictorias. Así, la Sra. Marina y para estas participaciones preferentes manifiesta que conoce el funcionamiento general de los mercados financieros y aunque dice conocer los aspectos necesarios de la 2 marcando x c) no sabemos cuáles son los de la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija, pregunta muy técnica ante la que Rpl 824/2016 El laconismo de la respuesta señalada deja sin despejar la ineludible precisión de "aquellos aspectos " que ni siquiera se enuncian a título orientativo. A la 3 de contenido mucho más complicado se contesta x C ) que conoce el funcionamiento de estas variables. La pregunta de si conoce y entiende " El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro" da por hecho que las participaciones preferentes tienen un riesgo bajo lo que obviamente depende de la solvencia de la entidad emisora, dato conocido por ésta pero de difícil acceso y comprobación para el cliente. Es más, como ya hemos repetido en numerosas ocasiones, ni siquiera cabría calificarlas de renta fija si el pago de la remuneración puede suspenderse en caso de no obtención de beneficios.

Dentro de esta alegación también se menciona en apoyo del cumplimiento del deber de información facilitada por la demandada, la prueba testifical.

Es una cita abstracta porque del visionado del CD de grabación del juicio resulta todo lo contrario pues en apenas cuarenta segundos (minutos 2-2,40 aprox del reloj de grabación) el testigo D. Anibal , antiguo empleado de Bankia manifestó que no recordaba si comercializó o no los contratos ni si los hizo. Lo único que recordaba es que Dª Marina iba mucho por allí. Su desconocimiento de los hechos era total.



QUINTO. - Las alegaciones sexta y séptima sobre inexistencia de vicio en el consentimiento desarrollan una extensa exégesis doctrinal y jursisprudencial sobre su prueba, carácter restrictivo y excepcional, relevancia, lectura y firma de los documentos y requisitos de la excusabilidad. Son cuestiones que deben completarse como integradas en un planteamiento reiteradamente aplicado en otras ocasiones sobre inexcusabilidad del error invalidante del consentimiento ( art. 1265 C.C .) y sus requisitos en el caso actual con un análisis de todo el proceso de valoración de la prueba no sólo referido a si leyó o no la documentación. Como en nuestra sentencia de 5 de Marzo de 2015 insistimos en el déficit informativo ante un cliente necesitado de información que es el elemento decisivo en la apreciación del error que recaía sobre el objeto del contrato, pesando sobre la entidad financiera la obligación de suministrársela de forma comprensible y adecuada de forma que el conocimiento equivocado no es atribuible al cliente y en el supuesto que nos ocupa su error no es presumible sino contrastado ante la falta de conocimiento del producto. Completa la conclusión anterior el mismo criterio ya expresado por ejemplo en reciente sentencia de 30 de Diciembre de 2014 de la que reproducimos el siguiente Fundamento: '

CUARTO.- La extensa valoración de la prueba practicada, contenida en los fundamentos de derecho cuarto, séptimo y octavo de la resolución recurrida, es plenamente compartida en esta alzada, prueba que deja expresa constancia de la adquisición por el demandante del producto financiero del que trae causa su pretensión en el contexto de la relación mantenida con la demandada como cliente con anterioridad a la firma del contrato, como así vino a reconocer la empleada de la demandada en el acto del juicio al ofrecer el producto al demandante por partir la iniciativa de la contratación de la entidad bancaria, circunstancia que permite inferir la obligación de asesoramiento que la demandada debió cumplir ante un cliente minorista que pretende obtener rentabilidad de sus depósitos existentes en el banco, entidad que asume frente al cliente una elemental obligación de asesoramiento a fin de ofrecer y recomendar el producto financiero más conveniente a la finalidad perseguida y más adecuado a su perfil. Lo que supone, en definitiva, el servicio de asesoramiento que contempla el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores , en cuanto, indudablemente, implica la prestación de recomendaciones personalizadas con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

Y añadía más adelante: La nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico, art. 1300 CC , puede tener lugar, entre otros supuestos, por la existencia de los llamados vicios de la voluntad, entre los cuales se incluye el error en la prestación del consentimiento, art. 1265 CC , error que se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia inexacta cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea, circunstancia concurrente en el presente caso y que lleva a la nulidad del contrato con los efectos establecidos en el art. 1303 CC , por recaer el error sobre un elemento esencial del contrato y ser excusable, exigencia jurisprudencial que lleva a valorar la conducta de quien sufre el error, para evitar proteger a quien con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración voluntad, carácter excusable del error plenamente concurrente en el presente caso al venir determinado por la deficiente e inadecuada información facilitada por la propia entidad demandada, sin que existan datos que permitan atribuir al demandante conocimientos suficientes de lo adquirido.' Por último, como corolario de lo hasta ahora expuesto: Sobre la base de todo ello, cabe afirmar que la representación mental que sirvió de presupuesto para la conclusión del negocio jurídico controvertido fue equivocada o errónea, lo que indiscutiblemente vicia el consentimiento prestado por un error, claramente excusable, al venir determinado por la deficiente e inadecuada información -por otra parte, confuso, contradictoria y de difícil comprensión- facilitada por la propia entidad demandada.

En sentido, debe recordarse que la ya reseñada Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 -como reitera la reciente Sentencia de la misma Sala de 7 de julio de 2014 - fijó la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento del deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero y que puede resumirse en los siguientes puntos: 1.- El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2.- El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

3.- La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( artículo 79 bis 3 de la Ley del Mercado de Valores )- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4.- El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5.- En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto financiero complejo, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; principios y conclusiones que recogidos en S.S. de 23 de Junio y 21 de Julio de 2015 de esta misma Sección 25ª son directamente aplicables al supuesto actual.



SEXTO .- Conforme al art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante. En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A., contra la sentencia de 1 de Junio de 2016 del JPI nº 49 de Madrid dictada en procedimiento 199/2015 confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0824-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe