Sentencia CIVIL Nº 75/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 5055/2017 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
S E N T E N C I A Nº 75/18
PRESIDENTE ILTMO. SR.
D. MANUEL DAMIAN ÁLVAREZ GARCÍA.
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS
D. RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO.
D. CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ.
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: DIRECCION000 nº4
ROLLO DE APELACIÓN Nº 5055/17-F
JUICIO Nº 306/15
En la Ciudad de Sevilla a 20 de Febrero de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio sobre Divorcio procedente del
Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Mariana , representada
por la Procuradora Dª Consuelo Cubero Huertas, que en el recurso es parte apelada contra D. Justiniano
, representado por la Procuradora Dª Mª José Muñoz Pérez, que en el recurso es parte apelante, y siendo
parte el Mº Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 26 de Septiembre de 2016 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO Que estimando la demanda interpuesta, por la Procuradora Sra. Cuberos Huertas en. nombre y representación de D*. Mariana , contra D. Justiniano , debo ACORDAR y ACUERDO la disolución por Causa de divorcio del matrimonie formado por Dº. Mariana y D. Justiniano , con todas sus consecuencias legales, adoptándose como definitivas Las siguientes medidas: - La atribución de la guarda y custodia do las hijas menores de edad a la madre, compartiendo ambos progenitores la patria potestad; - lo atribución del uso y disfrute do la vivienda familiar, sita en PLAZA000 , bloque NUM000 NUM001 NUM002 , de La localidad de DIRECCION000 , a las hijas menores de edad; - El establecimiento, como régimen de visitas, del que los padres determinen de común acuerdo. En su defecto o subsidiariamente, el progenitor no custodio podrá estar con sus hijas menores los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, donde las reintegrará al mismo. Además de dos tardes intersemanales, martes y jueves, desde las 16:00 hasta las 20:00 horas, y la mitad de las vacaciones escolares, en la forma que ambos progenitores estimen pertinente, y subsidiariamente como sigue: a) Las vacaciones do Serrana Santa se dividirán en dos periodos, desde las 16:00 horas del Viernes de Dolores hasta las 16:00 horas del Miércoles Santo, y desde ese momento hasta las 20:30 horas del Domingo de Resurrección.

b) En cuanto a las vacaciones de verano, se dividirá en seis periodos, que comprenderán, los meses de julio y agosto, divididos por quincenas, desde las 12:00 horas del 1 de julio a las 12 horas del 15 de julio, y asi sucesivamente. Y además los periodos comprendidos entre el último día lectivo y las 12:00 horas del 1 de Julio, por un lado, y las 12: 00 horas, del 1 de septiembre y el inicio de las clases, por otro.

c) Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 12:00 horas del 30 de diciembre, y desde ese momento hasta la vuelta al colegio. Si bien en este ultimo período, el progenitor a quien no le corresponda estar con las riñas podrá estar con ellas el dia 6 de enero desde las 16:00 hasta las 21:00 horas.

En todo caso la entrega y recogida de las menores se llevará a cabo, a falta de acuerdo, en el domicilio materno. En caso de desacuerdo sobre los periodos de 4.- La fijación de una pensión de alimentos para las hijas menores a cargo del progenitor no custodio en la cantidad de 150 euros mensuales para cada una de ellas, que daberá abonar en la cuenta que designe la madre, actualizables anualmente según IPC. AMBOS progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios que generen las menores.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento sobro las costas procesales causadas'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DAMIAN ÁLVAREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de divorcio, que atribuye la custodia de las menores Josefina y Zulima a la madre, establece un régimen de estancias paterno-filiales de fines de semana alternos, dos tardes intersemanales y mitad de vacaciones escolares, atribuye el uso de la vivienda familiar a las hijas y a la madre cuidadora, y fija una pensión de alimentos de 150 euros por hija, interpone recurso de apelación el Sr. Justiniano , que solicita la custodia de las menores, y subsidiariamente una custodia compartida, y la atribución del uso de la vivienda familiar.



SEGUNDO.- No hay razón objetiva que justifique la atribución de la guarda y custodia de las hijas menores al progenitor paterno, en sustitución de la custodia materna establecida en la sentencia de divorcio objeto de recurso, dado que la madre tiene mayor disponibilidad de tiempo, por su trabajo a tiempo parcial, que el padre, y que el informe pericial de Taxo recomienda la asignación de la custodia a la madre como más beneficiosa para las menores.



TERCERO . - La custodia compartida constituye un sistema de organización familiar, posterior a la ruptura de la convivencia conyugal, basado en la corresponsabilidad parental y en la distribución equitativa y paritaria de funciones y tareas respecto de las hijas comunes, que no se reduce a un simple reparto igualitario de tiempos de estancia de las hijas con cada progenitor.

Se trata de un sistema que ha de ser considerado normal y no excepcional, e incluso deseable. Sin embargo, en cada caso concreto hay que dilucidar si predomina en la decisión que se adopte el interés prioritario de las menores, en orden a constatar qué sistema de organización familiar es el más conveniente en atención a las circunstancias concurrentes y el que mejor se adapte a las necesidades de las hijas, sin verse éstas sometidas a situaciones incómodas o desestabilizadoras de sus hábitos, rutinas u ocupaciones escolares, extraescolares y personales intersemanales; si el sistema de custodia es el deseable, es necesario concretar si en el caso enjuiciado es, además, el más conveniente a la vista de las circunstancias concurrentes, hasta el punto de que, en casación, únicamente puede examinarse si el Tribunal ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados, la conveniencia de establecer o no el sistema de guarda compartida. Debe añadirse que el plan contradictorio de parentalidad debe concretar el modo y la forma en que los progenitores ejercerán sus responsabilidades parentales.

En el caso de autos, aunque los progenitores gocen de aptitud e idoneidad, mantengan una relación no conflictiva y posean habilidades y aptitudes para ocuparse de sus hijas, y aunque éstas tengan una estrecha vinculación afectiva con aquéllos, la madre cuenta con una mayor disponibilidad horaria pues renunció a una mayor retribución salarial y comenzó a trabajar a tiempo parcial en turno de mañana para así atender a sus hijas, mientras el padre tiene mucha menos disponibilidad pues desarrolla su actividad laboral a jornada completa saliendo del trabajo a media tarde, por lo que tiene continuos problemas para ocuparse de sus hijas que suelen quedar encomendadas a su actual pareja sentimental. Las menores necesitan estabilidad y orden vivencial y psicológico, y según el informe de Taxo es recomendable mantener el ' status quo' de asignación de la custodia monoparental a la madre ante la falta de disponibilidad horaria del padre. Cabe añadir que el Sr. Justiniano , al solicitar la instauración de un régimen de custodia compartida, que comporta la asunción de mayores responsabilidades y cometidos, no presenta un plan contradictorio de parentalidad, ni consigue acreditar que el sistema pretendido, cuyas innegables ventajas teóricas no se discuten, sea el más conveniente para las menores.



CUARTO .- La pensión de alimentos cifrada en 150 euros mensuales para cada hija cubre tan sólo el mínimo vital de subsistencia de las menores, y toma en consideración la capacidad económica del progenitor alimentante, que según declara percibe 900 euros mensuales, abona la hipoteca y habrá de pagar un alquiler, sin olvidar que las atenciones y cuidados que la madre dispensa a sus hijas han de computarse como contribución materna al sostenimiento de las cargas familiares.



QUINTO .- Por imperativo legal del Art. 96, párrafo 1º del Código Civil , el uso de la vivienda familiar ha de ser atribuído a las hijas menores y a la madre encargada de su guarda custodia, pues, aunque el ocupante de la vivienda sea el padre y en apariencia las necesidades habitacionales de las menores estén cubiertas, lo cierto es que la madre no dispone de otra vivienda en propiedad sino en régimen de alquiler, y ello no asegura que las hijas encomendadas a la custodia materna vayan a contar con lugar adecuado donde vivir de modo estable. En definitiva, el uso de la vivienda familiar ha de venir asignado a las hijas, cuyo interés prioritario ha de estar protegido y amparado por encima del interés del progenitor no custodio.



SEXTO .- Dada la singular índole de las cuestiones discutidas y la especial naturaleza de los intereses en juego, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas procesales de segundo grado.

VISTOS los preceptos legalmente aplicables.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª José Muñoz Pérez, en nombre y representación de D. Justiniano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000 , en fecha 26 de Septiembre de 2016, debemos confirmar dicha resolución, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.