Sentencia CIVIL Nº 75/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 288/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 288/2018 -B1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 113/2017
Parte recurrente/Solicitante: Leonor
Procurador/a: Alex Martinez Batlle
Abogado/a:
Parte recurrida: Victorio
Procurador/a: Jordi Pich Martinez
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 75/2019
Magistrados:
Dª Mª Gema Espinosa Conde
Don Vicente Ballesta Bernal
Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 31 de enero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 16 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 113/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Alex Martínez Batlle, en nombre y representación de Leonor contra la Sentencia de fecha 16/10/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jordi Pich Martínez, en nombre y representación de Victorio .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Martínez, en nombre y representación de Dª Leonor así corno la demanda reconvencional formulada por el Procurador Sr. Martín actuando en nombre del Sr. Victorio , se declara la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO celebrado entre las partes el día 5 de febrero de 2016.

Se fijan como medidas reguladoras de las consecuencias del divorcio las siguientes: 1)Se establece el ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores.

2) La guarda y custodia de los padres sobre su hijo menor Anton se ejercitará de forma compartida por semanas alternas de lunes a lunes en las cuales los progenitores recogerán a Anton el lunes a la salida del colegio y lo tendrán en su compañía hasta el lunes siguiente que la reingresarán en el centro escolar al comienzo de las clases. Las entregas y recogidas se efectuarán en el centro escolar, y en caso de que el día que corresponda no haya clases se efectuarán en el domicilio materno a las 9:00 de la mañana, en cuanto se encuentra sito en la misma localidad a la cual el menor va al Colegio.

3) En cuanto a la distribución de los períodos vacacionales, y en defecto de acuerdo entre los progenitores: - Vacaciones de Semana Santa se distribuirán por mitades: la primera desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el miércoles Santo a las 17 horas; el segundo desde este momento hasta el martes al inicio de las clases. En caso de desacuerdo corresponderá a la madre el primer período en años impares y el segundo en años pares, y al padre a la inversa - Vacaciones de Navidad se repartirán por mitad entre ambos progenitores. El primer período comprenderá desde el último día escolar hasta el 30 de diciembre a las 20 horas; y el segundo período comprenderá desde el 30 de diciembre a las 20 horas hasta el inicio del curso escolar en enero, correspondiendo a la madre el primer período en los años impares y al padre en los años pares, alternándose los referidos períodos al año siguiente.

- Las vacaciones de verano se dividirán por quincenas los meses de julio y de agosto de tal forma que corresponderán las primeras quincenas de julio y de agosto a la madre en los años impares y las segundas quincenas de los meses de julio y de agosto de los años impares al padre, y a la inversa en los años pares.

Las quincenas quedan establecidas de la siguiente manera: la primera quincena del mes de Julio se inicia el día 1 de julio a las 10:00 horas y finaliza el día 16 de julio a las 10:00 horas; la segunda quincena se inicia el día 16 de julio a las 10:00 horas y finaliza el día 1 de agosto a las 10:00 horas; la tercera quincena se inicia el día 1 de agosto a las 210:00 horas y finaliza el día 16 de agosto a las 10.00 horas; y la cuarta quincena se inicia el día 16 de agosto a las 1:00 horas y finaliza el día 1 de septiembre a las 10:00 horas.

Al igual que en materia de guarda y custodia las entregas y recogidas se efectuarán en el centro escolar, y en caso de que el día que corresponda no haya clases se efectuarán en el domicilio materno.

4) Se atribuye el uso del domicilio conyugal sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 a la Sra. Leonor y al menor por razón de la mayor situación de necesidad durante un período de dos años a contar desde la fecha de esta resolución.

5) En concepto de pensión de alimentos cada progenitor hará frente a las necesidades de las menores mientras estén en su compañía y mientras dure la atribución de uso de la vivienda familiar a favor de la Sra.

Leonor . Finalizado el derecho de uso el Sr. Victorio deberá abonar como alimentos a su hijo, la cantidad de 125 € al mes. Cantidad a abonar, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la demandante. La cantidad señalada se actualizará, automática y anualmente, cada uno de Enero, a tenor de la variación interanual del IPC (computado de diciembre a diciembre) publicado por el Instituto Nacional de Empleo u Organismo Público que lo sustituya.

6) Ambos progenitores harán frente a los gastos extraordinarios y escolares de Anton en la siguiente proporción: 50% padre / 50% madre en los términos establecidos en el fundamento jurídico séptimo de esta resolución.

Asimismo, DECLARO la disolución de la situación de condominio existente sobre la finca urbana sita en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 ; la división se llevará a cabo en fase de ejecución de sentencia según el art 552-11 del CC Catalunya.

No procede hacer expresa imposición de costas. ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 16 de octubre de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 113/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Leonor contra Don Victorio , estima de forma parcial la demanda formulada, declara la disolución del matrimonio de los litigantes por divorcio, y adopta las Medidas Definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución, y que en estos momentos a los efectos de una correcta exposición respecto a las cuestiones que resultan controvertidas, concretamos y resumimos de la siguiente forma: 1º) Establece una Custodia Compartida del hijo común Anton , la que se desarrollará por semanas alternas de lunes a lunes a la entrada del centro escolar, permaneciendo el menor en compañía de cada uno de sus progenitores la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano en la forma que se precisa en el Fallo de la referida resolución, siendo igualmente conjunta la potestad parental del menor por parte de sus progenitores.

2º) Atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 , a la Sra. Leonor , durante un periodo de dos años a partir de la fecha de esa resolución.

3º) Cada progenitor hará frente a las necesidades del menor mientras se encuentre en su compañía y mientras dure la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Leonor . Finalizado el derecho de uso, el Sr. Victorio deberá abonar como alimentos de su hijo, la cantidad de 125,00 Euros mensuales, siendo los Gastos extraordinarios y escolares de Anton a cargo de ambos progenitores por mitad.

Frente a la referida resolución, la actora Doña Leonor , interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recaída en la primera instancia: A) Atribución temporal de Dos Años del uso de la vivienda familiar. Solicita que dicha atribución sea por un periodo no inferior a los Nueve años. B) Cuantía de la Pensión de Alimentos a cargo del padre, y solicita que se establezca en la suma de 125,00 Euros mensuales mientras dure la atribución del uso de la vivienda familiar y en la suma de 400,00 Euros mensuales cuando finalice. C) Reparto de tiempo de la Custodia Compartida, solicita que el menor esté en compañía del padre los lunes y martes, los miércoles y jueves en compañía de la madre y los fines de semana alternos.

El demandado Sr. Victorio y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicitan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO. - Sobre la atribución temporal de Dos Años del uso de la vivienda familiar.

En la forma que se expone en el fundamento precedente, la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso que ahora resolvemos, atribuye a la actora el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar durante la convivencia, por un periodo de Dos Años, mientras que la actora ahora recurrente solicita que se establezca durante un periodo temporal no inferior a nueve años.

Debemos recordar una vez más que el Libro II del C.C. Cat., vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: ' Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular.' Prueba de ello es también el criterio legal en el caso de que se disponga la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma compartida.

Podría aceptarse que las partes acordasen en esos casos la distribución de la vivienda por períodos determinados (Bird's nest custody) ex art. 233-20 , 1 CCCat pero en lo que atañe a la regulación en caso de desacuerdo, el art. 233- 20,3,a) dispone que: No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

Es claro pues que, en estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido.

En el presente caso se establece una custodia compartida del hijo común y por la parte demandada no se impugna la atribución a la actora del uso de la vivienda que fue familiar en razón de una mayor necesidad, por lo que la cuestión controvertida al respecto queda reducida a la duración de la atribución (dos años desde la sentencia de la primera instancia) que se realiza en la sentencia recurrida y que la actora y recurrente interesa que sea por un plazo no inferior a nueve años.

Es correcto el plazo de Dos años que establece la sentencia recurrida, por cuanto se considera suficiente para que la beneficiaria del uso pueda superar la situación que se le plantea, valorando al respecto las respectivas situaciones de cada una de ellas, tanto en lo referente a los ingresos de cada uno de ellos (la Sra.

Leonor reconoce unos ingresos netos mensuales de unos 2.000,00 Euros por su trabajo en el Aeropuerto del DIRECCION002 ), como el hecho de que la actora tenga dos hijos nacidos de una relación anterior que conviven con ella, así como la propiedad por mitad e indivisa de la referida vivienda por parte de ambos y que la venta de la misma puede contribuir a solucionar el problema de acceso a la vivienda tanto para uno como para el otro, debiendo concluirse que dicho periodo temporal es más que suficiente para llevar a cabo todas las gestiones necesarias para ello.

De lo expuesto se desprende la necesidad de desestimar este motivo del recurso de apelación interpuesto por la demandante.



TERCERO. - Sobre la distribución de los gastos de los menores por parte de los progenitores.

La sentencia recurrida establece que cada progenitor hará frente a las necesidades del menor mientras se encuentre en su compañía y mientras dure la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la Sra.

Leonor . Finalizado el derecho de uso, el Sr. Victorio deberá abonar como alimentos de su hijo, la cantidad de 125,00 Euros mensuales, siendo los Gastos extraordinarios y escolares de Anton , a cargo de ambos progenitores por mitad.

Por su parte, la actora y recurrente solicita que se establezca la cantidad de 125,00 Euros mensuales como pensión de alimentos del hijo común, mientras dure la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra.

Leonor , y a partir de su finalización, que el Sr. Victorio abone la cantidad de 400,00 Euros mensuales.

La doctrina de la Sala Civil del TSJC en materia de alimentos viene recogida y resumida en la Sentencia nº 29/2015 de 4 de mayo y más recientemente en la de 28 de enero de 2016 .

En ellas se expone que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades.

Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal , la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia del TSJC, expuesta en las sentencias nº 29/2008 de 31 de julio ; 9/2010 de 3 de marzo o 38/2013 de 30 de mayo , según la cual en el caso de guarda compartida -como es el supuesto que nos ocupa- no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.

De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad-posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias, en otras, STSJCat 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que: 'la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi 'necessitat' de qui ha de rebre'ls i 'possibilitat' de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i finsi tot les rendes i el seu patrimoni.' Consta acreditado en las presentes actuaciones que el Sr. Victorio percibe una pensión de Invalidez Laboral Absoluta de 2.517,01 Euros mensuales, y que además como consecuencia de la atribución de la vivienda que constituyó el domicilio familiar a la actora se ha visto en la necesidad de arrendar una vivienda en la localidad de DIRECCION003 en la que reside (por la que manifiesta que abona una renta de 1.000,00 Euros mensuales). Por su parte, la Sra. Leonor trabaja en el Aeropuerto DIRECCION002 de Barcelona, y cobra de forma aproximada unos 2.000,00 Euros mensuales, siendo a su vez titular de la tercera parte de la nuda propiedad de una vivienda de la que es usufructuaria su madre, sin que por otro lado haya quedado bien clarificada la cuestión referente a la titularidad dominical de la vivienda que fue familiar en su primer matrimonio, tiene dos hijos de esa relación anterior que conviven con ella y respecto a los que percibe la pensión de alimentos a cargo de padre de esos menores. También procede tener en consideración que la Sra. Leonor tiene la atribución del uso de la vivienda familiar desde el mes de febrero de 2.017 en virtud de lo que establece el Auto de Medidas Provisionales. Lógicamente, los litigantes tienen los gastos propios para atender sus propias necesidades.

Por lo que respecta a los gastos del menor, la Sra. Leonor precisa que el importe de la guardería asciende a unos 150,00 Euros mensuales, debiendo tenerse en cuenta que los gastos escolares del menor la sentencia recurrida los establece a cargo de ambos progenitores por mitad.

Consiguientemente, atendiendo a las circunstancias que han quedado expuestas así como a la custodia compartida que se establece en la sentencia recurrida, entendemos que es correcto este pronunciamiento impugnado de la sentencia recurrida, por lo que debe mantenerse y desestimar este motivo del recurso articulado contra la sentencia recaída en la primera instancia, debiendo abonar cada uno de los progenitores las necesidades del menor mientras se encuentre en su compañía y mientras dure la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Leonor . Finalizado el derecho de uso, el Sr. Victorio deberá abonar como alimentos de su hijo, la cantidad de 125,00 Euros mensuales, debiendo tenerse en cuenta igualmente, que la sentencia recurrida establece el pago de los gastos escolares del menor por mitad, siendo los Gastos extraordinarios de Anton , a cargo de ambos progenitores por mitad.



CUARTO.- Sobre el reparto de tiempo de la Custodia Compartida.

Solicita la actora recurrente, que los menores estén en compañía del padre los lunes y martes, los miércoles y jueves en compañía de la madre y los fines de semana alternos.

Es cierto que esta pretensión de la actora se formula por primera vez por la Sra. Leonor en el recurso de apelación que se interpone contra la resolución recaída en la primera instancia, sin embargo, es lo cierto que tratándose de los intereses de un menor nacido en fecha NUM001 de 2.015, resulta evidente que se trata de una cuestión de orden público, debiendo valorarse si es lo más conveniente para un menor de esa edad (no cumple los 4 años de edad hasta el mes de NUM001 de 2.019) permanecer durante una semana completa sin tener contacto alguno con el otro progenitor, a lo que debe contestarse de forma negativa ya que viene aconsejándose que los contactos en esa edad no superen las tres o cuatro noches, por lo que efectivamente atendiendo a los intereses del menor, y pese a las pocas razones que se alegan por la recurrente, entendemos que resulta conveniente para el menor que la custodia compartida se desarrolle en la forma que solicita la recurrente pero de forma que los lunes y martes los pase el menor con la madre los miércoles y jueves con el padre y los fines de semana alternos, debiendo tener lugar los traslados en el centro escolar y en caso de coincidir con días festivos en el domicilio materno. Ahora bien, durante los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, se seguirá el régimen de estancias previsto en la sentencia recaída en la primera instancia.



QUINTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso formulado, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Leonor , contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 113/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de DIRECCION000 , seguidos contra DON Victorio , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo relativo a la forma en la que debe desarrollarse la custodia compartida del hijo menor de los litigantes (que se confirma), Anton nacido el NUM001 de 2.015, el cual permanecerá con la madre los lunes y martes, desde la entrada del colegio los lunes hasta la entrada del colegio los miércoles, y con su padre los miércoles y jueves hasta la entrada al colegio los viernes, permaneciendo los fines de semana de forma alterna con cada uno de los progenitores, debiendo iniciarse este nuevo sistema de distribución de tiempos a partir del primer fin de semana del mes de marzo, y debemos confirmar y CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, incluido el régimen de estancias previsto para las vacaciones escolares del menor y la atribución a la Sra. Leonor del uso de la vivienda familiar durante el plazo de Dos años en la forma que se establece en la sentencia recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.