Sentencia CIVIL Nº 75/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 815/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0812442120148234919
Recurso de apelación 815/2018 -F
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 89/2016
Parte recurrente/Solicitante: Salvador
Procurador/a: Eguskiñe Itziar Hernandez Espelt
Abogado/a: Rafael Alamo Carrillo
Parte recurrida: Mercedes
Procurador/a: Monica Murcia Serrano
Abogado/a: Josep Asensio Curcó
SENTENCIA Nº 75/2019
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez
Myriam Sambola Cabrer
Ana Mª García Esquius (Ponente)
Barcelona, 25 de enero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 18 de julio de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 89/2016 remitidos por Sección Civil Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procuradora Eguskiñe Itziar Hernandez Espelt, en nombre y representación de Salvador contra la Sentencia de 27/06/2017 y en el que consta como parte oponente la Procuradora Mónica Murcia Serrano, en nombre y representación de Mercedes , con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio presentada por la representación procesal de Dña. Mercedes , frente a D. Salvador , acordando en virtud de ello, el DIVORCIO de ambos, contraído en la localidad de Barcelona, en fecha de 17 de noviembre de 1990, y la correspondiente disolución del régimen económico matrimonial vigente entre ambos.

Como medidas de familia corresponde acordar: 1.-La patria potestad del menor de edad Carlos Miguel , será ejercida por ambos progenitores de forma conjunta.

2.-La guarda y custodia del menor de edad Carlos Miguel será ejercida por la madre, Dña. Mercedes , fijando como régimen de visitas y comunicación con el padre, el de dos horas cada sábado alterno en el punto de encuentro que corresponda al domicilio del menor, bajo supervisión permanente.

3.-Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar al menor de edad Carlos Miguel , y como tal a la progenitora que ostenta la guarda y custodio del mismo.

4.-Se impone a D. Salvador la obligación de pago mensual de la cantidad de 400 euros en concepto de pensión de alimentos en favor del menor de edad Carlos Miguel , que serán satisfechos los 1 a 5 de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre. Dicho importe será objeto de actualización cada enero de cada año, en base al IPC anualizado que corresponda a dicho mes, comenzando la primera actualización en enero de 2018.

En materia de gastos extraordinarios, ambos progenitores deberán contribuir, por mitad a los mismos, entendiendo por tales, además de los que las partes consideran de común acuerdo, aquéllos que se presenten de manera esporádica y que previsiblemente no vayan a repetirse o aún cuando sí se reitere su frecuencia o presentación resulten de todo punto imprevisibles, considerando en todo caso como tales los gastos médicos, farmacéuticos, de óptica, ortopedia o similares, y tratamientos dentales, no cubiertos por seguro de salud público o privado, y actividades extraescolares esporádicas o de pago no periódicas, tales como excursiones, campamentos de verano, talleres,..., debiendo ambos progenitores en la salvo supuestos de urgencia, ponerse de acuerdo en cuanto a la necesidad y conveniencia de realizar esos gastos, en todo caso comunicar al otro progenitor antes de realizar el gasto la necesidad y el importe aproximado, y acreditar documentalmente su importes antes de exigir el pago.

5.- No procede imponer pensión de alimentos en favor del mayor de edad Pedro Antonio .

6.-Se impone a D. Salvador la obligación de pago mensual de la cantidad de 250 euros en concepto de pensión compensatoria, por un plazo de veinticuatro meses a partir de la presente, cantidad que será satisfecha entre los 1 a 5 de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto designe la actora. Dicho importe será objeto de actualización cada enero de cada año, en base al IPC anualizado que corresponda a dicho mes, comenzando la primera actualización en enero de 2018. Una vez finalizado el plazo de 24 meses, corresponde que D. Salvador satisfaga a la actora la cantidad de 100 euros al mes, con carácter vitalicio, con actualización de dicha cantidad conforme el IPC, cantidad que será satisfecha entre los 1 a 5 de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto designe la actora.

7.-Los gastos de hipoteca, derivados de la vivienda familiar, deberán ser satisfechos por las partes en función del porcentaje de propiedad que ostenten.

No procede realizar especial declaración sobre las costas causadas en este procedimiento'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius.

Fundamentos

PRIMERO .- Tres son los pronunciamientos de la sentencia de instancia frente a los que formula su recurso de apelación el demandado en los autos Sr., Salvador y estos son los siguientes : Uso de la vivienda familiar: Respecto al uso de la vivienda, se ha concretar que aunque el actual Llibre Segon del CCCat (233-8,3) continua reconociendo como criterio ' preferente ' de atribución del uso del domicilio familiar en los supuestos de ruptura matrimonial en que existan hijos menores o incapaces, el relacionado con el interés de estos y éste sigue siendo el criterio prioritario de modo que el tribunal en estos caso debe atribuir el uso al progenitor bajo cuya guarda se encuentren los hijos, (ex 233- 20.1 y 2 CCCat. ) el indicado precepto limita la atribución especifica que cuando se haga atribución en razón a la guarda, una vez extinguida ésta, quedará extinguido el derecho de uso.

Podrá atribuirse, ello no obstante, a uno de los cónyuges en el caso de que la necesidad de la vivienda se prolongue mas allá de la mayoría de edad de los hijos, y de hecho incluso en el caso de no existir hijos o ser éstos mayores de edad, el art. 233-20 , 3 b) del CCCat precisa que se atribuirá el uso de la vivienda al cónyuge mas necesitado , pero siempre y cuando se acredite esta necesidad.

Sobre este particular dice la sentencia del TSJC de 22 de octubre de 2015, expuso que La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Por consiguiente estima la Sala adecuado efectuar atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a la Sra. Mercedes mientras dure la guarda del menor Carlos Miguel , y sin perjuicio del derecho de prórroga.



SEGUNDO. - Pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad: La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edades uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico, que tiene su origen en la procreación y se configura como de duración temporal, de contenido absoluto y proporcionado a las necesidades del hijo y a los medios y posibilidades económicas del padre y madre obligados. Asi resulta de lo dispuesto en los artículos 233-2.2 b) , 233-8, 236-17 , 237-1 y 237-10 del Codi Civil de Catalunya.

Es por ello que en la cuantificación de los alimentos al hijo debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado.

Así lo establece de forma expresa el art. 237-7 del CCCat cuando dice que si las personas obligadas a prestar alimentos son mas de una, la obligación de ha de distribuir entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades y por otra parte, continúa diciendo el art. 237-9 del CCCat que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y las posibilidades de la persona o personas obligadas.

Debiendo añadirse como complemento a lo anterior que la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor con quien el hijo convive le está prestando, también son susceptibles de ser valorados.

Si la situación económica es pareja, no debe en principio suscitarse mayor complejidad que el de la cuantificación en base a estos criterios. Cuando la situación económica de ambos o de alguno de ellos es crítica o más frágil ,no por ello debe dejar de atenderse a las necesidades de los hijos en el caso de que se trate de menores de edad. Pero en este caso dos circunstancias singularmente relevantes nos llevan a considerar que la cantidad fijada en sentencia es proporcionada a la capacidad de uno y otro.

Carlos Miguel acaba de cumplir 9 años de edad. No se han aportado recibos acreditativos del gastos de escolaridad, pero tiene los gastos propios de su edad y adecuados a su nivel de vida familiar, y es lo cierto que puesto que se ha fijado un restringido régimen de relación personal con el padre, hasta el punto de que apenas va a existir convivencia y no existiendo ésta, el padre no compartirá gastos de alimentación, vestido y calzado, etc., por tenerle en su compañía. Además, dada su edad y que permanece de forma estable y constante con la madre, ésta asumirá todo lo referente a su cuidado personal y material y es razonable pensar que precisará en alguna ocasión contar con ayuda externa para cuidar al menor en su ausencia, sea por razones laborales o de enfermedad.

El Sr. Salvador tiene unos ingresos regulares de unos 1.800 euros mensuales, y en su escrito de contestación , ofrecía una pensión de alimentos a favor del hijo mayor Pedro Antonio , de 200 euros mensuales, y una pensión de 300 euros mensuales para Carlos Miguel , y ello teniendo en cuenta que solicitaba régimen de relación personal.

En consecuencia, dado que Pedro Antonio ya se ha incorporado al mundo laboral y no se ha fijado a su favor pensión alguna, por lo que el padre sólo se deberá afrontar el pago de la pensión de alimentos a Carlos Miguel , se estima que la cantidad fijada en la sentencia es proporcionada a todas las circunstancias concurrentes.



TERCERO .- Prestación compensatoria.

El art. 233-14 del Codi Civil de Catalunya que regula la figura jurídica de la pensión compensatoria, la define perfectamente diciendo que el cónyuge más perjudicado económicamente como consecuencia de la separación, tendrá derecho a recibir del otro una pensión que no exceda del nivel de vida de que disfrutaban durante el matrimonio, ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, 'teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos que es prioritario'.

Vemos pues que lo determinante es que se produzca un desequilibrio económico entre la posición en que queda uno y otro 'en el momento de la ruptura 'pues la finalidad no es otra que la de reinstaurar en cierta medida aquél desequilibrio sufrido, con el reconocimiento del derecho para el cónyuge más perjudicado a percibir una pensión que no exceda del nivel de vida que pueda mantener el cónyuge obligado al pago y siempre preservado el derecho de alimentos de los hijos.

O como recuerda la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 16 de marzo de 2017 , 'Es reiterada la jurisprudencia - SSTSJC.76/2014, de 27 de noviembre , 75/2015, de 29 de octubre y 85/2015, de 17 de diciembre , entre otras- que declara que la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro. La pensión o prestación compensatoria tiende pues a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y reestablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio.' Los datos esenciales de los que partimos son la fecha de celebración del matrimonio, noviembre de 1990, el hecho de que la esposa durante el matrimonio se haya dedicado al hogar y al cuidado de la familia, su edad, 53 años, y que regente un negocio de costura desde el año 2013, del que manifiesta que nunca le ha dado beneficios pero sin que esta afirmación se vea apoyada por la aportación de documentación contable que la refrende, y que dado que son ya más de cuatro años con el negocio en marcha es de suponer que tampoco le ocasiona pérdidas, lo que indica que mantiene su capacidad de obtención de ingresos pese a la ruptura.

No obstante como sea que todavía debe atender a un hijo de apenas 9 años de edad, que su cuidado para recaer de forma primordial en ella y que la existencia del desequilibrio fue parcialmente admitida de contrario, estima la Sala que todos estos factores deben ser sopesados al tiempo que se debe dejar sin efecto el reconocimiento del derecho a una pensión compensatoria 'vitalicia'.

En relación con la limitación temporal, ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, -entre las mas recientes la sentencia del TSJC de 6 de junio de 2018 , que la prestación compensatoria, por lo general, se otorga con un límite temporal. Su concesión en forma indefinida obligará a los Tribunales a exponer las razones por las que se entiende que se trata de circunstancias excepcionales y su criterio no será revisable en casación salvo arbitrariedad o irrazonabilidad. Y, añadíamos, que solo podrá establecerse una permanencia de la pensión por tiempo indefinido (vid STSJC 85/2015, de 17 de diciembre , 14/2017, de 14 de marzo , 28/2017, de 31 de mayo , 3/2018, de 8 de enero y 40/2018, de 3 de mayo ) cuando en el caso concreto concurra una potencialidad real y acreditada de que el/la beneficiaria, como consecuencia de sus circunstancias personales (edad, estado de salud, formación profesional, posibilidades de adquirir ayudas públicas, etc.) y de la ausencia de patrimonio, no podrá alcanzar, en un plazo mayor o menor, aquella autonomía pecuniaria de la que hubiera podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, permitiéndole subvenir a sus necesidades.

Como hemos visto al exponer las circunstancias personales concurrentes, en este caso no podemos apreciar que haya razones que justifiquen mantener una pensión no ya indefinida, sino incluso vitalicia: Ni la edad, ni la existencia de actividad profesional de la acreedora , lo justifican, por lo que lo procedente es ajustar la cantidad que tiene derecho a percibir la esposa, en función de los años de convivencia matrimonial, y la situación económica del obligado al pago , de manera que se fija en 200 euros mensuales por un período de 7 años a contar desde la sentencia de instancia.



CUARTO. - Estimándose parcialmente el recurso y teniendo en cuenta el objeto del procedimiento y lo dispuesto en los art. 394 y 398 de la LEC no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DON Salvador representado por la Procuradora Doña Eguskine Itziar Hernandez contra la sentencia dictada en el procedimiento sobre Divorcio, Autos nº89/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , de fecha 27 de junio de 2017, SE REVOCA la referida resolución, en los particulares siguientes : A) atribuir a la Sra. Mercedes el uso de la vivienda familiar mientras dure la guarda del menor Carlos Miguel , y sin perjuicio del derecho de prórroga y B) FIJAR el importe de la pensión compensatoria en DOSCIENTOS (200,00.- ) EUROS MENSUALES, por un período de SIETE AÑOS, CONFIRMANDOSE los restantes pronunciamientos y sin que haya lugar la imposición de las costas al apelante .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :