Sentencia CIVIL Nº 75/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 344/2018 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00075/2019
Modelo: N10250
PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGG
N.I.G. 09059 42 1 2017 0003545
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000344 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000368 /2017
Recurrente: BANKINTER SA
Procurador: BLANCA LUCIA HERRERA CASTELLANOS
Abogado: JOSÉ LUIS FONT BARONA
Recurrido: Bernardino
Procurador: CLAUDIA VILLANUEVA MARTINEZ
Abogado: BENEDICTO GUTIERREZ PEÑA
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , Presidente, DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR
SAN SALVADOR , y DON JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente.
SENTENCIA Nº 75
En BURGOS, a uno de marzo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos
de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000368 /2017, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de
BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000344 /2018 , contra
la Sentencia de fecha 21 de marzo de 2018 , en los que aparece como parte apelante, BANKINTER SA
, representado por la Procuradora de los tribunales, DOÑA BLANCA LUCIA HERRERA CASTELLANOS,
asistido por el Abogado DON JOSÉ LUIS FONT BARONA, y como parte apelada, DON Bernardino ,
representado por la Procuradora de los tribunales, DOÑA CLAUDIA VILLANUEVA MARTINEZ, asistido por
el Abogado DON BENEDICTO GUTIERREZ PEÑA, sobre nulidad clausula, siendo la Magistrada Ponente la
Ilma. Sra. DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva:' Que debo de estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Villanueva Martínez, en nombre y representación de DON Bernardino , contra BANKINTER S.A. y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad parcial de la cláusula Quinta del préstamo hipotecario concertado entre las partes y se condena a la entidad demandada a estar y a pasar por esta declaración y al abono al actor de la cantidad de 1.257,59 euros, más los intereses precedentemente expuestos, sin hacer mención en cuanto a las costas causadas.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de BANKINTER, S.A. se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones e impugnando la resolución; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día XXXXXXXXXXXX, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En relación al contrato de préstamo hipotecario formalizado mediante escritura pública de fecha 3 de julio de 2015 suscrito entre la actora como prestataria y el Banco demandado como prestamista, se formula demanda en la que se solicita la nulidad de la cláusula QUINTA que imputa a la prestataria todos los gastos e impuestos derivados de la operación (nos remitimos a su texto íntegro se recoge en la sentencia de instancia) y que se condene a la entidad financiera BANKINTER a reintegrarle las cantidades abonadas (IAJD 12.313,24 €; Notaría 866,77 €; RP 149,59 €; Gestoría 508,20 € y Tasación 332,75 €), en total 4.170,55 €, más los intereses legales desde el abono de cada uno de los citados gastos, incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia y las costas procesales.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de la cláusula 'Gastos a cargo del prestario' y condena al Banco a abonar al actor la mitad de los gastos notariales , el 100% del registro de la propiedad y de los gastos de gestoría, la mitad de los gastos de tasación y desestima el importe del IAJD, en total 1257,92 €, más los intereses legales desde que se pagaron, sin imposición de las costas procesales.

Se interpone recurso de apelación por el Banco demandado que solicitando la desestimación integra de la demanda, con imposición de costas a la parte demandante. Se basa en síntesis en los siguientes motivos: A ) Improcedente declaración de nulidad de la cláusula de gastos de formalización de la operación de préstamo hipotecario, desde la perspectiva general de los artículos 80 y 82 y desde de la perspectiva particular del artículo 89 del TRLGDCU. B) Improcedente declaración de nulidad de la cláusula en lo relativo a la asunción de los gastos notariales y registrales e improcedente condena al abono de estos conceptos C) improcedente declaración de nulidad de la cláusula relativa a los gastos de gestión e improcedente condena del abono de este concepto; D) Improcedente declaración de nulidad de la cláusula controvertida en lo relativo a la asunción de los gastos de tasación e improcedente condena al abono de este concepto.

La parte actora, se opone al recurso interpuesto de contrario y además impugna la sentencia en relación con los gastos de tasación para que se el banco sea condenado a reintegrarlos en su totalidad.



SEGUNDO .- Recurso de la entidad BANKINTER La cuestión jurídica planteada en el recurso ha sido zanjada por las recientes Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 (números 44, 46, 47 , 48 y 49) que, en lo sustancial, son coincidentes con la doctrina de este tribunal mantenida en reiteradas sentencias dictadas desde principios del año pasado, y por ello sobradamente conocida, de ahí que la resolución del recurso no merezca mayor argumentación que la remisión a lo expuesto en sentencias anteriores y lo dicho por el Supremo en las referidas Sentencias de 23 de enero de 2019 .

Siendo indiscutible que estamos ante un contrato de préstamo hipotecario concertado entre un prestatario consumidor y un prestamista profesional, y que la cláusula de gastos no ha sido objeto de negociación individual, sino que ha sido predispuesta por el banco prestamista e impuesta al prestatario consumidor, la redacción de la misma en los términos que de modo genérico e indiscriminado imputa al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos generados por el contrato de préstamo hipotecario, y por ello le imponen el pago de gastos que de no mediar la cláusula no sería debidos para el mismo, hace que la misma sea considerada abusiva en los términos del art. 82-1 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007,dado que estamos ante una cláusula contraria las exigencias de la buena fe y que conlleva, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, señalando a su vez el art. 89-3 de la citada Ley que es abusiva la cláusula que imponga al consumidor el pago de gastos que no le corresponde pagar y que son de cargo del empresario.

Y en tal sentido se pronunció la STS Pleno 705/ 2015 de 23 de diciembre -que se pronunció sobre la abusividad de la cláusula gastos en el marco de una acción colectiva, aunque no entró la concreta atribución de gastos entre las partes del contrato de préstamo hipotecario- y que reiteraron SSTS del Pleno 147/2018 y 148 /2018, ambas de 15 de marzo -sobre el pago del impuesto de actos jurídicos documentados- y más recientemente en las cinco sentencias numeradas del TS de 23 de enero de 2019 que zanjan la controversia sobre el tema de la cláusula de gastos y su abusividad. La sentencia de instancia, como hemos dicho, se ajusta a tal doctrina y la mantenida por este tribunal sobre el tema de la abusividad, por lo cual sólo cabe remitirse a lo dicho por la juez de instancia y lo fundamentado en las sentencias del Tribunal Supremo.

Declarada abusiva la cláusula de gastos la misma debe reputarse nula de pleno Derecho y por tanto no puesta, tal como dispone el art. 83 del TRLGCU, debiendo en consecuencia restituirse al consumidor en la situación de hecho y de Derecho que existiría de no haber mediado la estipulación abusiva. Tal como tiene dicho este tribunal y han confirmado las SSTS de 23 de enero de 2019 en este caso no es aplicable el art. 1.303 del CC a efectos de restituir las cantidades pagadas, pues las mismas han sido abonadas por el prestatario no al banco, sino a terceros que tienen derecho a cobrarlas. Sin embargo dado que el prestatario ha realizado pagos indebidos que no le hubiera correspondido realizar de no haber mediado la cláusula abusiva, por ser de cargo del banco prestamista que con ello se ha beneficiado no realizando pagos que le correspondía haber realizado, para evitar la situación de enriquecimiento injusto que ello conlleva y garantizar la restitución del consumidor a la situación fáctica y jurídica que existiría de no haber mediado la cláusula declarada nula y no puesta, procede condenar al banco prestamista a reintegrar, no todos los gastos pagados por el prestatario, sino sólo aquellos cuyo pago por el mismo es indebido, pues son gastos que correspondería haber pagado al banco prestamista, de no haber mediado la cláusula abusiva. Solución que por lo demás es conforme con lo dicho por la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 que reconoce: 'un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de una cláusula abusiva'.

Para ello es preciso establecer la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, conforme al ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura del préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, lo que parece ha realizado en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).



TERCERO.- Recurso de Bankinter y de la parte actora. Sobre la concreta distribución de los gastos que se hace en la sentencia apelada y que constituye el objeto de este recurso de apelación.

Gastos notariales : La doctrina sostenida por esta audiencia provincial que ha sido confirmada por las SSTS de 23 de enero de 2019, es que el pago del arancel del notario por el otorgamiento de la escritura matriz de préstamo hipotecario debe ser pagado por iguales y mitades partes por el banco prestamista y el prestario, dado que la normativa que regula el arancel de los notarios atribuye el pago a quien interesa la escritura, y en este caso a ambas partes interesa su otorgamiento con intervención notarial, al banco por cuando que con ella tiene un préstamo garantizado con una hipoteca y al prestamista por cuanto que tal garantía le permite obtener un préstamo en condiciones más ventajosas que un préstamo personal sin garantía real .

La sentencia de instancia debe ser confirmada al conceder la mitad de estos gastos notariales ( 433,38 €) Gastos del registro de la propiedad: Nuestra doctrina también es acorde con la SSTS de 23 de enero de 2019 . Los aranceles del registrador deben ser pagados por el banco prestamista, pues la normativa que regula tal arancel señala que su pago corresponde a 'aquél o aquellos a cuyo favor se inscriba el derecho', y resulta obvio que la inscripción de la constitución de la hipoteca se realiza a favor de prestamista que con ella obtiene una garantía real para poder cobrar la deuda en caso de impago.

Se confirma la sentencia de instancia apelada que en este punto sigue tal doctrina (149,59 € ) Gastos de gestoría : Este Tribunal consideraba que debían ser reintegrados en su totalidad por el banco demandado, por corresponder a los honorarios de un servicio que el banco impone al prestatario sin ser necesario, sin embargo las SSTS de 23 de enero de 2019 , al no existir norma legal que atribuya el pago al prestamista o al prestario, considera que tal gasto debe ser sufragado por mitad entre las dos partes por considerar que se realizan en el interés o beneficio de ambos .

La sentencia apelada concede el 100% por lo que debe ser revocada, y dar solo la mitad (254,1 €).

Gastos tasación : Sobre estos gastos no se ha pronunciado el Supremo en las referidas Sentencias, el criterio seguido por este tribunal es entender que existir un interés reciproco en tales gastos y deben ser soportados por ambas partes, como ocurre con los gastos de notaría y gestoría y la sentencia apelada concede la mitad ( 166,37 €) Ahora bien, este caso reviste una especial particularidad como pone de manifiesto la impugnación que formula la parte actora y que no ha sido analizada en la sentencia apelada. Resulta acreditado que la tasación que impuso BANKITER a la prestataria era innecesaria porque la vivienda adquirida por ésta tenía una calificación jurídica de 'vivienda de protección pública ' con un precio ya fijado por la Junta de Castilla y león en 156.824,97 €, según certificado de la resolución de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente , en el Plan director de Vivienda y Suelo de Castilla y león 2009-20012 . Por ello el certificado de la sociedad de tasación Gesvalt en 154.215, 89 € era innecesario, además de incompleto al no reflejar que la vivienda tenía la calificación de vivienda de protección pública.

Se revoca la sentencia en este concepto y se da el 100% solicitado, 332,75 €.

En resumen , se condena al Banco a reintegra la suma de 1.169,82 €, más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( STS 725/2018 de 19 de diciembre y SSTS de 23 de enero de 2019 ).



CUARTO. - Al estimarse parcialmente la demanda y el recurso no procede expresa imposición de las costas en ninguna de las dos instancias ( artículo 394.2 y 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por representación procesal de BANKINTER frente a la sentencia de fecha 21 DE MARZO DE 2018 del JPI n º 2 de Burgos dictada en el juicio ordinario núm.368/2018 , procede su revocación parcial, en el sentido de condenar al Banco demandado a reintegrar a la parte actora, DON Bernardino la cantidad de 1.169,82 € más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago por la actora, que se verá incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de instancia hasta su completo pago, y confirmado en lo demás la resolución recurrida. Todo ello sin imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal dentro del plazo de veinte días desde su notificación mediante escrito motivado a presentar en este tribunal y para su conocimiento y resolución por la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.