Sentencia CIVIL Nº 75/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1492/2017 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000
Procedimiento de Divorcio Contencioso nº 569/16
Rollo Apelación Civil nº: 1492/17
SENTENCIA Nº 75/2019
En la ciudad de Cádiz, a siete de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio
contencioso seguidos con el nº 569 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2
de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1492 del año 2017, a instancia de D. Leovigildo
, representado en esta alzada por la Procuradora Sra. Fernández Cosme y defendido por el Letrado Sr. Lubián
López ; frente a D ª Ascension , representada por el Procurador Sr. Morales Moreno , y asistida por el Letrado
Sr. García-Romeu Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 con fecha 31 de julio de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que DEBO DECLARAR Y DECLARO EL DIVORCIO del matrimonio contraído entre Ascension y Leovigildo con los efectos inherentes a tal declaración y adoptando las siguientes MEDIDAS reguladoras: - Se acuerda un régimen de guarda y custodia compartida de la menor Eugenia a favor de ambos progenitores quedando ésta confiada al cuidado de aquellos quienes igualmente comparten la titularidad de la patria potestad sobre la misma.

- El ejercicio de aquella guarda y custodia compartida tendrá lugar, por lo que a su duración se refiere, en períodos semanales alternativos durante los cuales cada progenitor gozará del derecho de tener a la hija común en su compañía y en la vivienda en que dicho progenitor resida que quedará fijada preferentemente en ésta villa de DIRECCION000 o, en su defecto, en alguna localidad próxima a la misma. No obstante lo anterior, la hija común menor de edad pasará la tarde de los miércoles con el progenitor no custodio desde la salida del centro escolar y hasta la entrada al mismo el día siguiente.

- No se establece cantidad alguna en concepto de alimentos a favor de la hija común, por lo que cada progenitor deberá hacerse cargo de los gastos de la hija común cuando se encuentre en su compañía.

- En relación a los gastos extraordinarios de la hija común se satisfarán de la forma siguiente: los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de partes iguales. En cambio los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse. Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe, y en su caso, a su devengo.

- El uso del domicilio conyugal , se atribuye a Ascension .

Todo ello sin perjuicio de que los padres, en cada momento, puedan adoptar las variaciones que de común acuerdo consideren oportunas teniendo siempre como consideración principal los intereses de la hija común.

Sin expreso pronunciamiento en costas. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, D. Leovigildo , recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 4 de febrero de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el apelante la decisión de la Juez a quo que tras instaurar el régimen de custodia compartida respecto de la hija menor del matrimonio, determina la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de la madre, sin limitación temporal, y en contravención de las normas legales y jurisprudencia consolidada sobre el particular, argüyendo la falta de motivación de la resolución recurrida en la remisión realizada al informe del Ministerio Público y al precedente Auto de medidas provisionales.

Recurre también el apelante el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la ausencia de fijación de un régimen de visitas en las semanas de custodia de cada progenitor y durante el período de vacaciones, entendiendo que la resolución incurre en incongruencia omisiva.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto al entender plenamente ajustada a derecho y motivada la resolución recurrida con relación al material probatorio obrante en autos.



SEGUNDO.- Con carácter previo, y con relación al primer motivo del recurso -falta de motivación, exhaustividad y congruencia- tenemos que recalcar que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Sin embargo, como destaca la Sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999165), el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide. La Sentencia 100/1987, de 9 de julio (RTC 1987100), puso de relieve que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente.

La Sala considera errónea la aplicación del derecho y de la jurisprudencia aplicable al supuesto sometido a revisión, pues tal y como nuestro Alto Tribunal tiene establecido para la atribución del uso y disfrute de la que venía siendo vivienda familiar en supuesto de custodia compartida en reciente sentencia 630/2018 de 13 de noviembre ( RC 898/2018 ) consagra lo que es jurisprudencia consolidada: Como declara la sentencia 294/2017, de 12 de mayo : 'La reciente sentencia de 23 de enero de 2017 recoge la doctrina de la sala sobre la materia con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril , que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores.

'En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014 ) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí ha llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco).

'Se afirma que 'La sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC , que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014 ). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013 ) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC , se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única...)'.

'De esta doctrina cabe extraer que concurren razones suficientes para admitir el recurso de casación, al haberse atribuido, en apelación, indefinidamente la que fue vivienda familiar a la esposa e hija dado que, al alternarse la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad ( sentencia 513/2017, de 22 de septiembre )'.

En el mismo sentido la sentencia 7/2018, de 10 enero .

Por lo expuesto, estimado el recurso de casación, y constituida la sala en tribunal de apelación, valorando los argumentos expuestos en segunda instancia, acordamos que no procede la adjudicación indefinida de la vivienda a ninguno de los progenitores, al ostentar ambos la custodia compartida, por lo que atendiendo al interés más necesitado de protección, debemos acordar que la vivienda la siga utilizando el padre, durante dos años, computados desde la fecha de la presente sentencia, período tras el cual deberá abandonarla, quedando sometida la que fue vivienda familiar al proceso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales.

En el supuesto sometido a revisión, tal y como resulta de la valoración probatoria de la sentencia de instancia, no es discutido que ambas partes posean capacidades económicas asimilables a los efectos de procurar a la hija cobijo. Por lo que estimando aplicable la doctrina trascrita que hace acopio de la aplicación del párrafo segundo del art. 96 CC , y al entender no resulta motivado ni justificado que pueda quedar desprotegida en sus necesidades de vivienda la menor al convivir con uno u otro progenitor -no existe en definitiva un interés más necesitado de protección- procede la atribución temporal del uso de la que fuera vivienda familiar, hasta la definitiva liquidación de la sociedad de gananciales. Uso que prudentemente establecemos por plazo de un año -frente a los inconvenientes de establecerlo trimestralmente- a favor de la Sra. Ascension , y que se alternará por anualidades, siguiendo por el Sr. Leovigildo y continuando por la Sra. Ascension , hasta que tenga lugar la citada liquidación.

En uno y otro caso se mantiene la previsión relativa a gastos sobre propiedad del inmueble que los progenitores deberán abonar por mitad, y la correlativa a los gastos relativos a suministros de agua, luz, gas o semejantes que deberá abonar el progenitor que en cada momento se halle en el uso del inmueble.



TERCERO.- También apreciamos incongruencia omisiva en la sentencia de instancia al no contemplar un régimen de visitas al menos en lo concerniente a los períodos vacacionales; lo que sin duda supondría petrificar el régimen de custodia ordinario y pudiera conllevar conflictos indeseables que pueden eludirse con la consiguiente previsión a falta del deseable acuerdo entre los progenitores sobre el particular.

Dada la edad de la menor Eugenia , cuya opinión habrá de ser respetada y tenida en consideración a la hora de configurar el régimen relacional con sus padres, entendemos adecuado el régimen de estancias y comunicaciones postulado por el apelante durante los períodos vacacionales a falta del deseable entendimiento entre los miembros del núcleo familiar.



CUARTO.- Dada la parcial estimación de la presente alzada, no procede realizar expresa condena en costas procesales conforme a lo prevenido en el art. 398.2º LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimandoparcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D.

Leovigildo , revocamos parcialmente la sentencia recurrida, y en su consecuencia, acordamos: 1º) La atribución del uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar, y en tanto no se liquida el régimen de sociedad de gananciales, durante un período de un año a partir del dictado de la presente sentencia a favor de la Sra. Ascension . Transcurrido dicho período anual sin que se haya producido la liquidación, se establece un uso alternativo por anualidades, que comenzará por el Sr. Leovigildo y continuará por la Sra.

Ascension , y que se alternará hasta que tenga lugar la liquidación de la sociedad.

Durante dicho período, las partes abonarán por mitad los gastos que afecten a la propiedad del inmueble, y durante el período en que a cada progenitor le corresponda el uso y disfrute del inmueble, cada progenitor abonará los correspondientes suministros de luz, agua, gas o asimilables.

2º) Durante los períodos vacacionales de Verano, Navidad y Semana Santa, y a falta de acuerdo entre los integrantes del núcleo familiar, respetando la opinión de la menor Eugenia , establecemos en siguiente régimen de visitas con suspensión del régimen de custodia semanal: 1) Vacaciones de Semana Santa : la mitad de las vacaciones de Pascua que se dividirán en dos períodos: a) Desde la salida del Colegio el día de finalización de las clases hasta el miércoles a las 11 horas; b) Desde el miércoles a las 11 horas hasta la entrada en clase el día de inicio del colegio.

2) Vacaciones de Verano : la mitad de las vacaciones, alternando uno y otro progenitor los siguientes períodos: a) Desde el último día lectivo hasta el 30 de junio; b) Desde el 1 al 15 de julio; c) Desde el 16 al 31 de agosto; d) Desde el 1 de septiembre hasta el primer día lectivo.

3) Vacaciones de Navidad : la mitad de las vacaciones Navideñas, se dividen en dos períodos: a) Desde la salida del Colegio el día de finalización de las clases escolares hasta el 31 de diciembre a las 11 horas; b) Desde el día 31 de diciembre a las 11 horas hasta la entrada en clase el día de inicio del colegio.

En todos los casos, a falta de acuerdo de las partes, la elección del primer período corresponderá al padre en los años pares y a la madre los años impares.

Ambos progenitores se comprometerán a comunicar al otro durante los períodos vacacionales el lugar donde se encuentre la menor, dirección y teléfono. Pudiendo comunicarse con la menor, por teléfono o internet, siempre que no afecte a los períodos de descanso de su hija.

3º) No se realiza expresa imposición de las costas procesales irrogadas en esta alzada. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.