Sentencia CIVIL Nº 75/2019, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 34/2019 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00075/2019
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Equipo/usuario: MLR
N.I.G. 19130 43 1 2013 0039114
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000034 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.INSTRUCCION N.2 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000077 /2013
Recurrente: Rosendo
Procurador: MARIA TERESA HERNANDEZ ARROYO
Abogado: MANUEL GAMEZ TORRICO
Recurrido: Lucía , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ROSA MARIA ACERO VIANA,
Abogado: IRENE MARTINEZ GAITAN,
ILMA SRA PRESIDENTE:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
Dª MARIA CARMEN MARTINEZ SANCHEZ
S E N T E N C I A Nº 75/19
En Guadalajara, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos nº 77/2013
procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 34/19,
en los que aparece como parte apelante D. Rosendo , representado por la Procuradora de los tribunales Dª
María Teresa Hernández Arroyo y asistido por el Letrado D. Manuel Gámez Torrico, y como parte apelada Dª

Lucía representada por la Procuradora de los tribunales Dª Rosa María Acero Viana y asistida por la Letrada
Dª Irene Martínez Gaitán, sobre guarda y custodia, y alimentos de hijo no matrimonial, y siendo Magistrada
Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO. En fecha 25 de mayo de 2018 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Dª. ROSA MARIA ACERO VIANA, en nombre y representación de Dª. Lucía , contra D. Rosendo , DEBO DECRETAR Y DECRETO en cuanto a las MEDIDAS que han de regular la relación de los progenitores con respecto al hijo común, serán las siguientes: - Que el hijo habido de la relación 'more uxorio', queda bajo la guarda y custodia de la madre Dª. Lucía .

La patria potestad será compartida por ambos progenitores, siendo ejercida la patria potestad exclusivamente por la madre.

- No se fija un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes.

- Se establece una pensión de alimentos para el menor de 350 euros al mes. Dicha cantidad será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que a tal efecto se designe por la madre, y será actualizada anualmente en la cuantía que aumente o disminuya el Índice General de Precios al Consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en el futuro le sustituyere, tomándose como referencia la fecha de la sentencia.

- El padre deberá abonar igualmente el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios necesarios generados por el hijo menor, como son los gastos de médicos odontológicos, logopeda, psicólogo y oftalmológicos (de cuantía superior a 20 euros), o de cualquier tipo que no estén cubiertos por la Seguridad Social; las cuotas de actividades extraescolares que hayan sido aconsejadas por el centro escolar y los libros de texto.'

TERCERO. Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Rosendo se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo el pasado día 12 de marzo de 2019.



CUARTO . En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. Resumen de los antecedentes del recurso de apelación. D. Rosendo se alza contra la sentencia dictada el 25 de mayo de 2018, por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Guadalajara , que acuerda el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, sin fijación del régimen de visitas a favor del padre no custodio, estableciendo una pensión por alimentos de 350 euros mensuales y el abono del 50 % de los gastos extraordinarios. El recurrente alega infracción de los arts 216 y 218 de la Lec por incongruencia al haberse acordado el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre cuando ésta no lo pidió; error en la valoración de la prueba que lleva a no establecer ningún régimen de visitas a favor del padre y una pensión por alimentos de 350 euros mensuales.

La parte actora y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso e instan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. Primer motivo del recurso de apelación: incongruencia de la sentencia.

Se solicita que el ejercicio de la patria potestad sea atribuido a ambos progenitores ya que fue el Ministerio Fiscal quien instó que se atribuyese en exclusiva a la madre, sin que ésta lo solicitase.

(i). La primera cuestión por considerar es el efecto que en tal sentido de congruencia tiene la petición del Ministerio Fiscal.

Es claro que el artículo 749 de la LEC atribuye legitimación al Ministerio Fiscal en los procedimientos en los que los interesados son menores. Igualmente, el art. 775.1 establece expresamente que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, podrá solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, por lo que, evidentemente, también puede instar la adaptación de las mismas cuando lo haga en interés de los hijos menores de edad.

Del examen de lo actuado aparece que la iniciativa para la atribución del ejercicio de la patria potestad en exclusiva a la madre se toma por el Ministerio Fiscal. La decisión adoptada, por tanto, se enmarca dentro del orden público y el Ministerio Fiscal no solo tenía la legitimación necesaria sino la obligación de amparar el interés del menor haciendo las propuestas precisas en aras a su bienestar personal, siendo la decisión sobre el ejercicio de la patria potestad relevante a este respecto. Es por ello que la alegación debe ser desestimada.

(ii). Sentado lo anterior, la Sala considera que en el presente supuesto, una valoración conjunta de la prueba practicada debe confirmar la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre con la finalidad prioritaria de garantizar el superior interés del menor.

En este caso, cuando se acordó en el año 2013, como medida provisional, el ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores no hubo discusión sobre ello ya que se estableció un régimen de visitas a favor del padre en el Punto de Encuentro, a pesar de estar tramitándose un procedimiento penal contra el por violencia de genero. Sin embargo, de la prueba practicada, principalmente de los informes psicológicos y de la exploración del menor, se constata que el menor no ha mantenido ningún contacto con su padre desde 2013, cuando él tenía 7 años, habiendo acudido el padre una sola vez al punto de encuentro, llegándose a suspender las visitas a petición de este último. No consta que el padre haya realizado ninguna actuación para restablecer el contacto con su hijo, pudiendo haber pedido que cesase la suspensión del régimen de visitas respecto de su hijo, desde el mismo momento que tuvo disponibilidad económica, lo que no hizo, siendo ahora, tres años después, cuando insta dicho restablecimiento. Y tampoco se ha preocupado de mantener contacto con el menor siendo muy espaciadas las llamadas telefónicas que le ha realizado, como manifiesta el propio menor.

Además, no debe olvidarse que el Sr. Rosendo ha incumplido su obligación de abonar la pensión de alimentos de 150 euros al mes establecida en el auto de medidas provisionales a favor de su hijo desde el mes de octubre de 2013. En estos 5 años no ha realizado ningún abono, sin que haya justificación para ello, pues bien podía haber consignado judicialmente dichas cantidades o, en caso de ser precaria su situación económica, la cantidad que hubiera podido disponer. Pero nada de eso ha realizado, ni siquiera tras haberse dictado la sentencia que ahora se recurre.

Así, la Sala, analizando la situación en su globalidad, considera prudente el pronunciamiento judicial de mantener la titularidad de la patria potestad compartida que, en definitiva, constituye una última oportunidad dada al progenitor no custodio para que cumpla sus obligaciones y se replantee la situación en orden a una aproximación hacia su hijo, lo que, de conseguirse, será a su vez beneficioso para éste y, por lo tanto, más favorable con el principio favor filii, que la adopción de una medida tan drástica como es la privación de la patria potestad, sin perjuicio de que de perpetuarse esta situación en el futuro podrá dar lugar a esa privación o pérdida de la patria potestad.

Ahora bien, debe distinguirse lo que es la titularidad de la patria potestad del ejercicio de la misma. Esto último supone la toma diaria y cotidiana de decisiones que afectan, también de modo cotidiano y diario, al interés del menor, en el ámbito educativo, sanitario, material, social, etc. de tal modo que sólo es posible el ejercicio conjunto de la patria potestad en aquellos supuestos en los que no se presenta ningún obstáculo o impedimento para la comunicación, por parte del progenitor custodio, de cualquier incidencia que pueda producirse en la vida diaria y cotidiana de los hijos, con la consecuente reacción inmediata del no custodio.

Por ello, el párrafo cuarto del artículo 156 del Código Civil establece que 'en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro'.

Y el último párrafo de este artículo añade ' Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio '.

Aplicando dicha disposición al presente caso, aun siendo compartida la titularidad de la patria potestad respecto del menor por ambos progenitores, atendiendo a las circunstancias expuestas, en beneficio del menor, lo adecuado es, como hace la resolución recurrida, atribuir su ejercicio exclusivo a la madre, para facilitar la fluidez en la toma de decisiones importantes en la vida del niño, educativas, sanitarias...etc., en evitación de perjuicios para éste, que deriven de la imposibilidad de recabar el consentimiento del padre. La atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad a la madre se adopta en intereses del menor, como medida de protección del mismo y para un debido ejercicio de las funciones parentales por el progenitor custodio, y es perfectamente adecuada a las circunstancias expuestas en que el padre no la ejerce y no tiene contacto con el hijo y la madre, sin perjuicio de que pueda ser revocada porque las circunstancias sean otras.

Así pues, se desestima el motivo del recurso de apelación.



TERCERO. Segundo motivo de apelación: error en la valoración de la prueba en cuanto a la negativa al restablecimiento del régimen de visitas del menor a favor del padre.

El recurrente alega que el Juez de Instancia ha valorado indebidamente la prueba, fundamentalmente la psicológica, solicitando que se establezca a su favor un régimen de visitas respecto de su hijo, de un fin de semana de cada mes y la mitad de las vacaciones.

(i). El Código Civil establece que ' Los padres, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores. El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapaces gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial '.

La jurisprudencia del TS es constante al señalar que el régimen de visitas y estancias del menor con el progenitor que no tiene su custodia no es sólo un derecho de este, sino también del menor, que lo tiene a que ambos padres participen de forma activa en su formación y educación, con atenciones directas, por ello, cualquier medida que se adopte, debe estar presidida por el interés del hijo, debiendo en todo caso acordarse lo que sea más conveniente para él.

(ii). Aplicando dichas premisas al presente caso, como señala la resolución recurrida, tras el auto acordando las medidas provisionales, el padre no acudió al punto de encuentro para el cumplimiento del régimen de visitas respecto a su hijo, no habiendo intentado reanudar las mismas tras cinco años y no manteniendo apenas contacto telefónico con él, sin que conste que haya habido ningún obstáculo o impedimento para que lo hiciera. Por ello, el menor, en su exploración, expresa un total rechazo a relacionarse con su padre, justificando dicha decisión tanto en el incumplimiento del régimen de visitas en el año 2013, presentándose una sola vez en el Punto de Encuentro, como por su total desatención durante los años posteriores hasta la actualidad.

En consecuencia, dada la edad del menor, la inexistencia de relación entre padre e hijo en los cinco últimos años, y la negativa del menor a que se establezca un régimen de visitas, procede mantener la decisión de instancia en cuanto a no establecer ningún régimen de visitas a favor del padre, más cuando éste no ha ofrecido ninguna garantía de que vaya a cumplir con las visitas ofrecidas de un fin de semana al mes, y su incumplimiento provocaría ansiedad y angustia en el menor, al verse frustradas sus expectativas, como le ocurrió en épocas anteriores, llegando a precisar tratamiento psicológico.

Así pues, procede desestimar el motivo del recurso interpuesto y no procede especificar un régimen de visitas a favor del padre, sin perjuicio de que, si desea ver a su hijo, lo avise con suficiente antelación a la madre y al menor para que éste pueda adoptar una decisión al respecto.



CUARTO. Tercer motivo del recurso de apelación: error en la valoración de la prueba al establecer la pensión de alimentos a cargo del padre.

El recurrente alega que el Juez de Instancia le ha tenido por confeso indebidamente, habiendo valorado como consecuencia de ello erróneamente el resto de prueba, fundamentalmente la prueba documental sobre sus ingresos económicos, solicitando que por ello se fije como pensión de alimentos la cantidad de 100 euros mensuales y no 350 euros.

(i). Debe recordarse que el art. 93 del CC establece que 'El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento '. Además, como recuerda la STS de 15 de julio de 2015 , que ' tras establecer el artículo 146 que la cuantía de esos alimentos se fijará en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, el artículo 152 dispone que la obligación de dar alimentos cesará 'cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades (...) '. Por ello, es doctrina reiterada de la Sala 1ª del TS que la cuantía de la pensión alimenticia será proporcional a la capacidad de quien la presta y a las necesidades de quien la recibe, pudiendo aumentarse o reducirse proporcionalmente, según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del alimentante, si bien teniendo ambos progenitores ingresos deberán valorarse a la hora de establecer el importe de la pensión.

(ii). Trasladando dicha Jurisprudencia al presente caso, la sentencia establece como pensión de alimentos la cantidad de 350 euros mensuales fundándose en los ingresos que dice la madre tiene el padre, teniéndole por confeso dada su incomparecencia. Sin embargo, no puede apreciarse como acreditado tales manifestaciones pues la información patrimonial obrante en las actuaciones resulta contraria a las mismas ya que consta que en el año 2016 el Sr. Rosendo tuvo unos ingresos netos, como trabajador por cuenta ajena, de 8695 euros anuales, lo que supone un total de 808 euros al mes. Estos antecedentes, unidos al hecho de que vive en un piso propiedad de los dos litigantes y que no constan los ingresos de la madre, lleva a esta Sala a la estimación del motivo del recurso y reducir a 225 euros al mes la cantidad que debe abonar el Sr.

Rosendo en concepto de pensión de alimentos a su hijo.



QUINTO. Costas procesales. Dada la naturaleza de las presentes actuaciones y el contenido del artículo 398 de la LEC , no procede hacer especial pronunciamiento acerca de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Teresa Hernández Arroyo, en nombre y representación de Rosendo , contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Guadalajara , en los autos de Guarda y Custodia de hijo no matrimonial nº 77/2013, de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS en el extremo relativo a la cuantía establecida en concepto de pensión de alimentos a abonar por el Sr. Rosendo para su hijo menor que debe quedar fijada en 225 euros al mes. Confirmamos los demás pronunciamientos.

No se hace expresa imposición de las costas de primera instancia ni de la alzada, y con devolución, en su caso, del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal .

Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala.

Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito. La devolución se efectuará por el órgano jurisdiccional ante el que se constituyó el depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos