Sentencia CIVIL Nº 75/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 10439/2018 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

or18-10439
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección 8ª
Prado de San Sebastián, s.n.
Proc. Origen: Juicio Ordinario número 982/15
Juzgado: de Primera Instancia número 27 de Sevilla
Rollo de Apelación: 10439/18
SENTENCIA Nº 75/19
Ilustrísimo Señor Presidente:
D. VÍCTOR JESÚS NIETO MATAS
Ilustrísimos Señores Magistrados:
D. JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO
D. JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ
En SEVILLA, a 20 de marzo de 2019.
La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores
que se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados como Juicio
Ordinario con el número 982/15 por el Juzgado de Primera Instancia número 27 de Sevilla en virtud del recurso
de apelación interpuesto y, también oposición a la impugnación, por la representación de D. Obdulio y Dª
Azucena y la impugnación interpuesta y, también oposición, de la representación de DKV SEGUROS Y
REASEGUROS, S.A.E. y por otra parte la oposición al recurso de apelación presentada por la representación
de DIRECCION001 SA contra la sentencia dictada por el Juzgado referido el 6 de febrero de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Sevilla se dictó sentencia de fecha 6 de febrero de 2018 , que contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Pérez Espina en nombre y representación de Don Obdulio y Doña Azucena ,quienes actúan en su propio nombre y en el de sus hijos Santos y Secundino contra Don Severino , Don Teofilo , DKV seguros, 'clínica DIRECCION000 ', y contra DIRECCION001 SA, les debo absolver y absuelvo de todos los pedimentos contenidos en la misma. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado 'a quo', dándose traslado del mismo a las otras partes, presentando ambas oposición al recurso y una, además, impugnación, de la cual se dio traslado y se interpuso, asimismo, oposición, ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designó ponente, señalándose deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales

CUARTO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO.-

Fundamentos

No se aceptan los de la recurrida en lo que contradigan los siguientes, y
PRIMERO.- Asunto.

1.- En el caso de autos, mediante la demanda rectora del procedimiento se ejercitó una acción de reclamación por los daños y perjuicios sufridos por el fallecimiento de la menor Mónica , interpuesta por los padres y hermanos de la menor fallecida, representados a su vez por dichos padres, contra los doctores que la atendieron antes del fallecimiento, la titular de la clínica donde fue ingresada 'Clínica DIRECCION000 ' y ' DIRECCION001 , S.A.', y contra la aseguradora 'DKV Seguros y Reaseguros, S.A.E.'.

2.- Como es de ver en los antecedentes de hecho de esta resolución la demanda fue desestimada, pero sin imposición de costas.

3.- Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora, limitando su recurso a su demanda contra 'DKV Seguros y Reaseguros, S.A.E.', la cual se opone al recurso y reconviene.

4.- Por razones lógicas, este Tribunal debe entrar en primer termino en la impugnación de los fundamentos de la sentencia recurrida interpuesta por la entidad aseguradora absuelta, 'DKV Seguros y Reaseguros, S.A.E.', porque de estimarse ya no cabría entrar en su responsabilidad reclamada en el recurso directo interpuesto por la parte actora.



SEGUNDO.- Recurso interpuesto por 'DKV Seguros y Reaseguros, S.A.E.', vía impugnación, contra los fundamentos de la sentencia recurrida.

5.- Dicho recurso pretende impugnar, por un lado, la no declaración de prescripción de la responsabilidad de dicha aseguradora y, por otro, la inexistencia de responsabilidad en la actuación de la empresa contratada por ella para realizar el traslado en ambulancia.

6.- Ambos motivos deben ser desestimados, el segundo motivo, sobre la base de la STS de Pleno, Civil sección 991 del 13 de octubre de 2015 ROJ: STS 4148/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4148 , porque fija como doctrina que: ' La acción que ejercite el mutualista funcionario civil del Estado contra la Entidad con la que haya concertado su Mutualidad la prestación de asistencia sanitaria, a fin de reclamar aquél el daño sufrido por la prestación del servicio, tiene como plazo de prescripción el de un año '.

Lo que implica, aparte de que el plazo de prescripción es de un año, que la responsabilidad de la Entidad aseguradora frente al mutualista en la prestación de los servicios sanitarios a que se compromete existe y es una responsabilidad extracontractual de resarcimiento de los daños causados en esa prestación de los servicios sanitarios, derivando del 1902 y 1903 del CC, y como quiera que en la contestación a la demanda no se alegó por dicha Aseguradora la prescripción, el segundo motivo, siendo una excepción perentoria y basada en el principio de seguridad jurídica y no en principios de justicia, no puede ser estimada, no pudiendo extenderse la prescripción alegada por las otras partes a la responsabilidad de dicha impugnante, por las razones y fundamentos claramente expresados en la sentencia recurrida, siendo la excepción de prescripción alegada por primera vez por dicha impugnante en las conclusiones y en esta apelación, por tanto extemporáneamente.

7.- Por consecuencia este Tribunal puede entrar en la responsabilidad de dicha Aseguradora planteada en el recurso directo interpuesto por la parte actora.



TERCERO.- Recurso directo de la parte actora por la absolución de 'DKV Seguros y Reaseguros, S.A.E.'.

8.- En su recurso la parte actora sólo sostiene sus pretensiones contra dicha aseguradora, basándose en que fue la Aseguradora de los servicios sanitarios elegida por la madre de la menor fallecida, la cual al ser funcionaria del Estado pertenece a MUFACE, pudiendo elegir entre varias aseguradoras privadas, que tienen concierto con dicha entidad, MUFACE.

9.- Aquietándose con el resto de pronunciamientos absolutorios del resto de demandados solidarios, doctores, de la 'Clínica DIRECCION000 ' y de la entidad ' DIRECCION001 , S.A.', que aparece como subcontratista del servicio de transporte de enfermos, siendo por tanto la responsabilidad reclamada a 'DKV Seguros y Reaseguros, S.A.E.' el objeto único de su recurso.

11.- Para resolver el recurso debemos partir del 'Resumen de antecedentes' contenido en el fundamento primero de la sentencia recurrida, y en los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, que admitimos y damos por reproducidos.

12.- En el recurso interpuesto por la actora se exige una responsabilidad por la mala praxis medica; es decir, por los perjuicios sufridos por los padres y hermanos de la menor fallecida consecuencia de una negligencia médica en el tratamiento de dicha menor, por los médicos y clínica, que se encontraban dentro del cuadro medico y asistencial de la Aseguradora, 'DKV Seguros y Reaseguros, S.A.E.'.

13.- Sin embargo, analizando las pruebas practicadas, éste Tribunal, partiendo de los hechos que derivan de las innumerables pruebas practicadas en estos autos y de las incorporadas, practicadas en las diligencias penales seguidas por este luctuoso suceso, llegamos a la misma conclusión que llegó el Médico Forense, de que no hubo una mala praxis médica por parte de los Doctores de la clínica codemandada; lo que hubo fue un error de diagnóstico, que sólo podía ser evitado por una máxima diligencia inexigible, pues es poco frecuente que, virus de la influenza B, sean causa de potenciales miocarditis, siendo la causa de la muerte la infección producida por ese virus (habitual en enfermedades corrientes del aparato respiratorio) en el miocardio (miocarditis linfocitaria hemorrágica), que determinó un fallo cardíaco agudo de la menor, ciertamente de difícil detección y diagnóstico.

14.- También, por dicho recurso se exigen una responsabilidad a 'DKV Seguros y Reaseguros, S.A.E.', por consecuencia de que, --habiendo decidido los médicos que atendían a la menor, al ver que su estado era de extrema gravedad y no mejoraba, se trasladara a la menor a una UCI pediátrica, para lo que se requirió a dicha aseguradora que proporcionara los medios adecuados, una ambulancia con UVI móvil, para trasladar a la niña a una UCI pediátrica de otro centro hospitalario--, como consecuencias de problemas absolutamente burocráticos y sin justificación aceptable alguna, resulta que el traslado se intenta realizar, pues no se llega a realizar porque la menor fallece cuando la introducen en la ambulancia, dos horas después de haberse solicitado su transporte, lo que es absolutamente inadmisible y constituye una clara negligencia en la prestación de dicho servicio de traslado de enfermos a que estaba comprometida la entidad aseguradora demandada, sin perjuicio de las relaciones jurídicas con quien haya contratado dicha demandada, para prestar dicho servicio de transporte de enfermos.

15.- La sentencia recurrida, basándose en el informe del Jefe del Servicio de Patología Forense, en el que se establece que el retraso de aproximadamente dos horas en el traslado no hubiera incidido en el pronóstico ni tenido repercusión en el resultado de muerte de la menor, no establece dicha responsabilidad.

16.- Sin embargo, este Tribunal, aun partiendo de dicha afirmación y analizándola desde una perspectiva de la 'sana crítica', porque es difícilmente aceptable ser tan rotundo en dicha afirmación, teniendo en consideración lo manifestado por el perito médico propuesto por la parte actora, considera que, pudieran haber probabilidades, aunque fueran remotas, en una UCI pediátrica, que trata casos extremos y están sus facultativos habituados a ver supuestos excepcionales como el de la menor, haber detectado la infección vírica del miocardio y por consecuencia haberle puesto a la niña el tratamiento adecuado, en cuyo caso hubiera podido sobrevivir a la letal infección, aunque con secuelas cardíacas graves. Por lo que, aplicando la doctrina de la pérdida de oportunidad, este Tribunal, considera que ha de estimarse este motivo de recurso, pues es inadmisible que dentro del propio casco metropolitanos de Sevilla se tarden dos horas en el traslado considerado necesario y urgente de la menor a una UCI pediátrica de la que carecía la clínica, perdiéndose la oportunidad, aunque fuera remota, de haber salvado la vida de la menor, si bien, ciframos dicha perdida de oportunidad en 25.000 €, partiendo de lo solicitado de 188.664 €, por el fallecimiento de la menor, dada las reducidas probabilidades de supervivencia de dicha menor.



CUARTO.- Conclusión.

17.- Por todo lo cual procede desestimar la impugnación de sentencia interpuesta por la representación procesal de 'DKV Seguros y Reaseguros, S.A.E.' y estimar parcialmente el interpuesto por la parte actora, revocando parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de condenar a 'DKV Seguros y Reaseguros, S.A.E.' a pagar a la parte actora la cantidad de 25.000 €, mas los intereses correspondientes desde la fecha de esta resolución hasta su pago, todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en primera instancia (394 de la LEC).

Por último, en cuanto a las costas de esta Alzada no debe haber imposición al revocarse la sentencia recurrida ( art. 398.2 de la LEC ).

En su virtud,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Obdulio y Dª Azucena y desestimando el interpuesto, vía impugnación, por la representación de 'DKV Seguros y Reaseguros, S.A.E.' contra la Sentencia de fecha 6 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Sevilla en el Juicio Ordinario número 982/15, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar con estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Obdulio y Doña Azucena , actuando en su propio nombre y en representación de los menores Santos y Secundino , contra 'DKV Seguros y Reaseguros, S.A.E.', condenamos a dicha aseguradora al pago de VEINTICINCO MIL EUROS (25.000 €) a dichos demandantes conjunta y solidariamente, más los intereses legales y procesales correspondientes desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago, manteniendo íntegros el resto de pronunciamiento de la la sentencia recurrida compatibles con esta resolución, todo ello sin hacer condena en las costas causadas en esta Alzada.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución.

Dese a los depósitos constituidos el destino legal.

Hágase saber que la misma es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal si cumple los requisitos de los artículos 477 o 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (modificada por Ley 37/2011, de 10 de octubre), en el plazo de veinte días siguientes al de esta notificación, con la constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial -modificación operada por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre- en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, en Banco de Santander, sucursal de la Calle Málaga nº 4 de Sevilla, número de cuenta 4135/0000/01/0439/18: - Recurso Extraordinario por infracción procesal (50 Euros).

- Recurso de Casación (50 Euros).

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.- PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-