Sentencia CIVIL Nº 75/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 947/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000075/2019
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE (Ponente)
D. ALFONSO Mª MARTÃ?NEZ ARESO
En Zaragoza, a 1 de febrero del 2019
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de Procedimiento Ordinario 0000546/2017 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 10 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000947/2018, en los que aparece como parte apelante , Dª Justa y D. Belarmino , representada por
la Procuradora de los tribunales, Dª NURIA JUSTE PUYO; y asistido por el Letrado D. DIEGO MANUEL
SANCHO-ARROYO CORNÓ; y como parte apelada , D. Casimiro representado por el Procurador de
los tribunales, D JORGE FARLETE BORAO y asistido por el Letrado D. DANIEL ALEJANDRO GARDNER
GONZALO siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR. D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 14 de mayo de 2017 , cuyo FALLO es del tenor literal: ' Que estimando la demanda formulada por D. Casimiro contra D. Belarmino y Doña Justa , en ejercicio de la acción negatoria de servidumbre y de obligación de hacer, debo declarar y declaro que la vivienda del demandante, sita en Zaragoza CALLE000 , NUM000 , piso NUM001 , no está sujeta a servidumbre de conducciones de desagüe o red de saneamiento como predio sirviente, en beneficio de la vivienda propiedad de los demandados sita en Zaragoza, CALLE000 , NUM000 , NUM002 , condenado a los demandados, en consecuencia, a estar y pasar por esta declaración y a retirar de la vivienda del actor la red de saneamiento instalada en el hueco del falso techo de la misma, descrita y detallada en el informe pericial obrante en el documento número 10 de la demanda, condenando a la parte demandada al abono de todas las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Dª Justa y D.

Belarmino , se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de enero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se alzan los recurrentes frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, declaró que su vivienda no se encuentra gravada con ninguna servidumbre de desagüe en los términos que constan en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

Alegan los apelantes que la referida sentencia hace supuesto de la cuestión al afirmar que las conducciones son privativas cuando no lo son, incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la falta de legitimación activa y pasiva alegadas en la contestación a la demanda, comete error en la valoración de la prueba, pues valora mal las testificales de las Sras. Evangelina y Herminia , no tiene en cuenta las declaraciones de los restantes testigos e ignora datos esenciales alegados en la contestación a la demanda.

El apelado se opone al recurso, mantiene que la recurrente parte de una premisa falsa, cual es considerar que las conducciones son comunes cuando es evidente que son privativas, como dice la sentencia, la cual resuelve todas las cuestiones planteadas, aunque no sea de forma exhaustiva, valora correctamente la prueba practicada, y finalmente solicita la íntegra confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.



SEGUNDO. Entiende la Sala que la primera cuestión que debe resolver es la atinente al carácter privativo o comunitario de las tuberías que discurren bajo el falso techo de la vivienda del demandante, sita en el nº NUM000 de la C/ CALLE000 de Zaragoza, piso NUM001 , y que sirven a la vivienda de los demandados, sita en el piso NUM002 de la misma casa.

No se discute y en cualquier caso resulta acreditado por medio de la prueba practicada y valorada en su conjunto, que las tuberías desagüe que nos ocupan discurren por el techo de la vivienda de los demandantes, ancladas a los forjados y tapadas por un falso techo, hasta conectar con la bajante comunitaria.

El artículo 396 del CC dispone que 'Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como ... las conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad.' Lo anterior debe ser matizado en el sentido de que con comunitarias todas las bajantes o conducciones que sean generales, así como las canalizaciones desde el acceso al edificio, enganche o acometida a la red general hasta el punto de empalme o bifurcación al acceso o entrada en cada vivienda o local.

Así pues, las conducciones de desagüe, en los tramos destinados dar servicio a un piso, tendrán carácter privativo hasta su entronque con la tubería general de desagüe, que tiene carácter común. O dicho de otra manera, las tuberías tienen carácter privativo en tanto en cuanto entran dentro del poder de disposición y utilización del titular de la vivienda, y dejan de tenerlo cuando esas facultades corresponden a la Comunidad de Propietarios.

Así pues, parece más que evidente que las tuberías que nos ocupan, en tanto destinadas a dar servicio a la vivienda de los demandados, tienen carácter privativo, carácter que ellos mismos les atribuyeron tácitamente en su momento al instalarlas y pagarlas ellos y no la comunidad de propietarios, como hubiera sido lo lógico de ser comunitarias.



TERCERO. El art. 7 de la LPH establece que 'el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.' Así pues, la posibilidad de modificar los pisos o locales privativos tiene esos límites, la mayoría de los cuales se sobrepasaron por los demandados. Así, es de ver que, de entrada, para hacer esa instalación los demandados procedieron a agujerar el forjado, que es un elemento común, sin autorización de la Comunidad de Propietarios. Pero es que además invadieron la vivienda del demandante en un claro acto de despojo de la propiedad ajena, sirviéndose de ese espacio para un uso propio, sin su consentimiento y sin que existiera una servidumbre que permitiera tal actuación.

En efecto, de la prueba practicada resulta que los demandados no procedieron a renovar unas tuberías antiguas por unas nuevas, sino que realizaron una instalación completamente nueva dando salida a sus aguas sucias por un lugar distinto al que existía antes de la reforma.

Esa intrusión, además, perjudica los derechos del propietario del piso inferior no sólo en cuanto le impone de facto una servidumbre que no tiene por qué soportar, sino porque ocupa un espacio ajeno reduciendo el volumen de su vivienda y porque produce y transmite unos ruidos que no tiene por qué soportar y le genera un riesgo de filtraciones de aguas sucias que antes no existía.

No es excusa que el demandante comprara la vivienda como estaba, con las tuberías instaladas, ni puede reprochársele que no levantara los falsos techos, pues en este pleito no se está dirimiendo nada relativo a la compraventa (incumplimiento, vicios ocultos, etc.) sino si dicho señor está obligado a soportar la servidumbre que supone tener esos tubos en su techo.

Tampoco los es que en las reformas que se hacen ahora, sea normal hacer lo que se hizo, como dijeron los fontaneros Sr. Raúl y Rodolfo , cosa que, por lo demás, está por ver, pues una cosa es entroncar un desagüe de un baño a la tubería general, y otra muy distinta tender una red de desagües de mas de diez metros.

Como dijo esta Audiencia en un supuesto menos grave que el que nos ocupa , 'La posibilidad de modificar el departamento privativo tiene pues ese límite de que no se perjudique a otro propietario. Y aquí el perjuicio acaece: se ocupa, en razón a esa estructura de tuberías un volumen y espacio privativo que excede lo que verosímilmente existía previamente, un único tubo. La modificación sería tolerable si se hubiera cambiado ese tubo, aunque fuera de un mayor diámetro. Pero la nueva estructura, intrusión en bovedillas aparte, guarda desproporción con la verosímilmente preexistente y conlleva la ocupación de un volumen privativo que no tiene el deber jurídico de soportar el propietario del piso inferior. Por tanto la parte demandada tendrá que dar otra solución a la recogida de esas aguas residuales, de forma que se mantenga de manera equivalente la situación preexistente.' (Sent. 31 de marzo de 2016, sec. 4ª)

CUARTO. Los demandados arguyen que esas obras se realizaron con la autorización de quien entonces era dueña del piso del demandante, Dª. Evangelina .

Parece evidente que para realizar la instalación los demandados (los gremios por ellos contratados) tuvieron que entrar en el piso ahora propiedad del demandante y en fecha anterior a su compra.

Sin embargo, Dª. Evangelina declaró en la vista con claridad meridiana, que autorizó el acceso para reparar una bajante y que de lo demás, de la obra que hayan realizado los recurrentes, no sabe nada. Y lo mismo contestó cuando fue preguntada por la reforma de otro piso, el 3º. Por lo demás, admitió que todas estas cuestiones las delegó en la API, Herminia , quien al ser preguntada, manifestó que se limitó, siguiendo instrucciones de la propiedad, a entregar las llaves a los compradores ahora recurrentes para que pudieran entrar en el piso de abajo para arreglar el baño pero que desconoce lo que iban a hacer, y negó haber estado en dicho piso con los fontaneros.

Es cierto que los vecinos del 3º, Sra. Carlos Daniel y su marido Sr. Luis Antonio , reformaron el baño con autorización de la Sra. Evangelina , entonces propietaria del 2º, como dijeron en la vista, pero tal cosa nada tiene que ver con el asunto que nos ocupa pues el hecho de que haya dado la autorización que se dice no quiere decir que se diera para el que se discute. Pero es que lo cierto es que la Sra. Evangelina manifestó, respecto a la reforma del 3º, que autorizó para entrar en el 2º para reparar una bajante, como se dijo. Por lo demás, se ignora la envergadura de la reforma que hicieron los Sres. Carlos Daniel y Luis Antonio , que parece que se limitó al baño.

En definitiva, el tribunal comparte las conclusiones probatorias alcanzadas por el magistrado de primera instancia y no advierte error alguno en al valoración de la prueba.



QUINTO. Los apelantes también denuncian incongruencia omisiva al no pronunciarse la sentencia sobre la falta de legitimación activa y pasiva alegadas en la contestación a la demanda.

Sorprende que la parte recurrente no haya planteado esta cuestión en la audiencia previa ni a través de la vía de complemento de la sentencia, pero dejando esto al margen, es lo cierto la sentencia desestimó tácitamente dichas excepciones al entrar a resolver el fondo de la cuestión controvertida.

Por lo demás, el Tribunal no puede más que confirmar la desestimación habida cuenta la naturaleza de la acción ejercitada, en la que la legitimación activa y pasiva corresponden a la persona a la que por título legal pertenezca la finca sobre la cual se pretende imponer algún gravamen y quien resulte titular de la finca a cuyo favor se quiere poner.



SEXTO. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas a la parte recurrente con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Belarmino y Dª. Justa y confirmamos la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Zaragoza.

Con condena en costas a la parte apelante.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.