Sentencia CIVIL Nº 75/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 642/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294459

FAX: 938294466

EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0824542120188099719

Recurso de apelación 642/2019 -B

Materia: Proceso especial contencioso medidas divorcio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 (UPSD)

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 274/2018

Parte recurrente/Solicitante: Blas

Procurador/a: ALFREDO MARTINEZ SANCHEZ

Abogado/a: LYDIA MORE RIERA

Parte recurrida: Sabina

Procurador/a: Mª ROSA COBO BRAVO

Abogado/a: IMMACULADA CROS I TUBAU

SENTENCIA Nº 75/2020

Magistrados:

D. Francisco Javier Pereda Gámez Dª Myriam Sambola Cabrer Dª Ana Mª García Esquius

Barcelona, 28 de enero de 2020

Ponente: Ana Mª García Esquius

Antecedentes

Primero. En fecha 27 de mayo de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 274/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador ALFREDO MARTINEZ SANCHEZ, en nombre y representación de Blas contra la Sentencia de fecha 04/02/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Mª ROSA COBO BRAVO, en nombre y representación de Sabina.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que debo DESESTIMAR Y DESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda de modificación de efectos de sentencia interpuesta por la representación procesal de Blas frente a Sabina, con expresa imposición de costas a la parte actora'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 21/01/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius .

Fundamentos

PRIMERO.- Alteración circunstancias:

La sentencia de instancia considera no probada la alteración de circunstancias que justificaría la pretensión del demandante, extinción de prestación compensatoria y extinción de derecho de uso de vivienda y desestima su demanda. Frente a esta decisión formula el apelante su recurso .

. De forma reiterada ha venido insistiendo esta Sala en que el éxito de los procesos de Modificación, conforme a los previsto en el art. 233-7 del CCCat y el art. 775 de la LEC exige que se produzca una variación sustancial de las circunstancias concurrentes, según doctrina sentada en sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ( SSTSJC de 9-01- 2014 , 19-05 , 2014, 22-05-2014 i 12-01-2015 ) .Es decir : a) que se haya producido una variación de las circunstancias o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que esa variación sea sustancial , es decir, que afecte a la esencia de la medida inicialmente adoptada o la que modifique de forma importante y c) que se refiera a hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 de la Sección 18 de esta APB, entre muchas otra.

Se trata de una posición doctrinal ya suficientemente asentada . Sin embargo en ocasiones resulta difícil deslindar cuando las circunstancias que provocan la alteración son ajenas a quien lo invoca o han sido buscadas de propósito por éste y el supuesto que aquí nos ocupa se encuentra en esta frontera .

Y ello no sólo porque lo que se pide es la modificación de aquello que se pactó apenas unos meses antes de plantearse el cambio, sino porque los hechos se han transformado a lo largo del proceso de manera que si inicialmente se pidió la Modificación de Medidas por cese en la actividad laboral y una posible situación de enfermedad grave , finalmente en la práctica se ha consumado una situación de jubilación por parte del deudor de la obligación.

Los hechos son los siguientes:

En fecha 22 de diciembre de 2015 se suscribe por las partes un Convenio regulador del Divorcio que se presenta al Juzgado para su aprobación judicial y es homologado por sentencia de 18 de febrero de 2016 .

Se trata de un matrimonio contraído en el año 1977 , entre el Sr. Blas nacido el NUM000/1954 y la Sra. Sabina nacida el NUM001/1953. De esta unión nacieron tres hijos, Encarna, nacida el NUM002/1978; Apolonia, nacida el NUM003 de 1985 y Luis Andrés, nacido el NUM004/1991 . Son pues todos ellos mayores de edad y con independencia económica.

Los cónyuges eran copropietarios de la vivienda familiar.

Como medidas económicas derivadas del cese de la convivencia se pacta:

a) Atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa: Pacto Tercero del Convenio con el siguiente redactado:

'Que el Sr. Blas cede expresamete a su esposa , Sra Sabina, el uso y disfrute integro del mismo hasta su fallecimiento o bien hasta que ella decida libremente marchar de dicha finca.'

b) Reconocimiento del derecho de la esposa a percibir prestación compensatoria del esposo. Pacto Quinto con la siguiente redacción: 'A tendiendo a que la Sra.: Sabina ha trabajado durante 38 años como ama de casa y dedicándose a la familiar, por ello nunca ha tenido ingresos propios, la edad de la misma y sobre todo , su curador clínico y su falta de preparación académica y laboral, teniendo en cuenta las actuales circunstancias Ždel mercado laboral que hacen más que improbable que la Sra. Sabina tenga acceso al mismo, se pacta libre y expresamente una pensión compensatoria indefinida de 1200 euros al mes a favor de la Sra. Sabina a cargo del Sr. Blas.'

La demanda de Modificación se presenta por el Sr. Blas en fecha 2 de mayo de 2018 por el Sr. Blas. En la misma expone que en fecha 27/09/16 , - es decir 7 meses después de la sentencia -, le envió a la Sra. Sabina un burofax informándole de su difícil situación económica y presentándole una nueva propuesta de pago hasta la recuperación económica aunque se encontró que el 13 de marzo de 2017 , la Sra. Sabina solicito la ejecución forzosa para el cobro de la compensatoria .

Básicamente los motivos que se alegan para pedir la extinción de la pensión compensatoria y la extinción del derecho de uso con: Que ha visto reducidos sus ingresos desde mediados de 2016, que se encuentra gravemente enfermo para poder realizar su trabajo, (trabajaba como autónomo como electricista y fontanería) por lo que no puede trabajar y está tramitando la larga enfermedad o jubilarse anticipadamente y el alto nivel de endeudamiento.

Es decir, tres motivos distintos que en consecuencia requieren actividad probatoria diferente por lo que debe recordarse que conforme establece el art. 217 de la LEC, corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensión de la demanda y de la reconvención'.

La exigencia de una acreditación suficiente del cambio de circunstancias adquiere mayor relevancia cuando se trata de unas medidas pactadas por las partes, que disfrutan de plena libertad de contratación o autonomía negociar para regular las consecuencias económicas de la ruptura matrimonial como tengan por conveniente, siempre que sus pactos no se opongan a la ley, o no sean conformes al interés de los hijos menores, que en este caso no existen. Ello no es más que la consecuencia lógica de valorar que nadie está en mejores condiciones que los propios interesados para acordar las consecuencias económicas de la ruptura dado su conocimiento de su situación personal y familiar.

Por lo tanto lo más relevante es determinar si ha habido o no alteración. Cuando el demandante interpone su demanda alega que su actividad profesional ha empeorado.

De hecho alega que el rendimiento neto en el ejercicio 2015 había sido de 11.863 euros y en el ejercicio 2016 había pasado a tener un saldo negativo de -8.196, 70. El apelante desarrollaba su actividad profesional en un local de alquiler, que en el acto de la vista declaro que había rescindido, como autónomo con un solo trabajador y que en el mes de julio de 2016 se vio obligado a prescindir de su contable, tarea que paso a realizar su hija mayor.

No se ha aportado a los autos documentación contable alguna de la que resulte la certeza del empeoramiento de la actividad profesional o de la perdida de trabajo en el negocio. Se aportan las declaraciones a la agencia tributaria pero dado el rendimiento neto declarado , resta difícilmente conciliable el pacto voluntario firmado en el año 2015 al abono de una prestación compensatoria de 1.200 euros mensuales cuando en este ejercicio se declara un neto de 11.863 y ya existía el endeudamiento al que se hace mención.

Por una parte, un préstamo personal por el que debe abonar mensualmente una cuota de 462, 43 euros, por otra el préstamo hipotecario, cuya cuota es de 399, 80 euros contraído para la compra de un local de 96 m2 superficie que supera en exceso lo que sería un simple trastero que dice que utiliza para guardar las motocicletas y enseres que tuvo que retirar del domicilio tras la separación. También una póliza de crédito, que en la demanda decía que era de 18.000 euros de los que adeudaba 16.707, 82 €.

En el acto de la vista, el apelante aporto documentación acreditativa de haber procedido a la resolución del contrato de arrendamiento del local en que desarrollaba su actividad profesional, y haber puesto a la venta el local de su propiedad así como haber gestionado con la entidad bancaria la cancelación de la póliza de crédito con aportación del plan de su participación en un plan de pensiones.

Se alega también la grave enfermedad.

Consta en autos que el actor acudía a Urgencias para ser atendido por presentar edemas en extremidades inferiores y fatiga.

El primer Informe médico completo es el Informe del Departamento de Urgencias del Hospital Clinic , de fecha 24/12017 : Acude por edemas maleolares y pre tibiales de mas de un mes de evolución con impotencia funcional asociada . Refiere fatiga a medianos esfuerzos. ECG sin trastornos del ritmo.

Posterior Informe del Servicio de Urgencias del H. Clinic Urgencias , de fecha 05/01/2018 en el que se hace nueva evaluación : Se orienta como edemas en probable contexto de insuficiencia cardiaca derecha pendiente de filiar y estudiar . Recomienda completar estudio por medico de atención primaria .

Informe posterior del Médico de Familia del EAP Congres, de 9 de marzo de 2018, dice: El paciente actualmente está en estudio cardiológico y respiratorio. Se aconseja reposo y situación de incapacidad temporal hasta resultado de los estudios pendientes de realizar. El propio paciente solicita alta laboral para seguir desarrollando su actividad laboral.

En el acto de la vista, el demandante aportó Informe más reciente de octubre de 2018 y la programación de cita en servicio de cardiología Hospital de Sant Pau el día 19/12/2019.

Es decir pese a que el actor presentaba algunos síntomas que hicieran sospechar la existencia de un problema circulatorio o cardíaco, a la fecha de presentarse la demanda ni se había obtenido un diagnóstico definitivo, ni se hallaba en situación de Incapacidad temporal puesto que el `propio médico de Familia informaba de que el paciente pedía el alta . De hecho, a la fecha de dictarse la sentencia todavía no se contaba con ese diagnostico definitivo .

Y por otra parte el Sr. Blas presentó una solicitud de jubilación anticipada poco antes de celebrar la vista en la instancia. De hecho se aporta en el acto de la misma la Resolución del INSS que le reconoce la jubilación con efectos 15 de noviembre de 2018, en cuantía de 749, 15 mensuales euros, por 14 pagas lo que supone un promedio mensual de 874 euros.

Esto comporta que sí deba valorarse que ha existido un cambio en su situación personal y profesional. El paso a la situación de jubilación no puede ser ignorado, cuestión distinta es si reviste la entidad suficiente para justificar la extinción del derecho de uso de la vivienda y la pensión.

SEGUNDO.- Derecho de uso de la vivienda :

Como se ha indicado en el precedente Razonamiento jurídico las partes pactaron atribuir a la esposa el uso de la vivienda familiar 'hasta su fallecimiento o hasta que ella decida marchar'.

La fuerza vinculante de los pactos suscritos en convenio ha sido objeto de reiteradísima jurisprudencia. Así en sentencia de 15 de febrero de 2002 ya se indicaba que ' los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación, o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténtico negocios jurídicos de derecho de familia (S. 22 abril 1997), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 CC ), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter 'ad solemnitatem' o 'ad sustantiam' para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 , 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRyN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial'.

Por su parte el actual Codi Civil de Catalunya en su art. 233-2 atribuye a las partes una amplia autonomía de la voluntad para que puedan pactar las medidas definitivas del divorcio en convenio regulador .

Y hasta tal punto se atribuye eficacia a este convenio que el 233-5 aclara que los pactos adoptados después de la ruptura de la convivencia que no formen parte de una propuesta de convenio regulador vinculan a los cónyuges. .

La cuestión parece pues suficientemente resuelta en todo lo referente a las cuestiones patrimoniales entre cónyuges,Y todavía mas en lo referente al uso de la vivienda ya que el art. 233-20. 1 del CCCat dice de forma expresa que los cónyuges pueden acordar la atribución del uso de la vivienda con su ajuar a uno de ellos, a fin de satisfacer en la parte que corresponda la prestación compensatoria de este.

Es el propio art. 233-20.5 el que prevé la atribución del uso por la autoridad judicial en los supuestos de los apartados 3 y 4 , -atribución al cónyuge mas necesitado de protección-, en cuyo caso habrá de ser con carácter tempora.

O dicho de otro modo, nada impide que las partes , en uso del principio de autonomía de la voluntad, pacten otro modo de uso incluido el vitalicio que es exactamente lo que aquí se pactó.

Ese pacto no puede entenderse únicamente ligado a la continuación o cese de la actividad profesional por parte del otro cónyuge. El Sr. Blas cedía 'expresamente ' el uso y disfrute de la vivienda a la esposa hasta su fallecimiento , lo que impedía la reclamación por la posible jubilación que en razón de la edad del mismo no había de tardar mucho. Es por ello que considera la Sala que debe mantenerse lo acordado y que no concurre causa para dejar sin efecto el pacto puesto que la Sra. Sabina, además, en su condición de copropietaria de la vivienda mantiene intacto su derecho de uso .

TERCERO.- Extinción de la prestación compensatoria:

Las partes acordaron una prestación a la esposa de 1.200 euros mensuales e indefinida.

Por lo expuesto con anterioridad, la fuerza vinculante de los contratos obliga al cumplimiento. ahora bien, ante la modificación de las circunstancias (rebus sicstantibus) es forzoso reconocer la procedencia de la rebaja de la pensión. Aún a pesar del pacto, Esta posibilidad está expresamente prevista en el art. 233-7. 2 del Codi Civil de Catalunya.

El apelante , como hemos indicado, se basaba en el empeoramiento de su posición económica, la enfermedad grave , el endeudamiento y finalmente la jubilación.

Como también hemos indicado, no ha resultado probado el empeoramiento de su situación económica, ni que en tan breve espacio de tiempo pudiera haberse alterado la situación, sin factor externo coadyudante, hasta el punto de apenas a los 6 meses de haber firmado el convenio decidiera prescindir del contable . entre otras razones , como ya se ha apuntado, porque de lo declarado no se justificaba una capacidad económica capaz de asumir esa pensión mensual de 1200 euros.

La situación de enfermedad grave tampoco ha quedado probada. Esta pendiente el diagnóstico definitivo y determinar si es una enfermedad incapacitante o susceptible de tratamiento.

El apelante pudiendo acogerse a la situación de Incapacidad temporal a la espera de ser diagnosticado, lo que le daba derecho a percibir la correspondiente prestación, y sin esperar a si ese diagnóstico daba lugar a una declaración de incapacidad permanente, opta por presentar solicitud de jubilación y al hacerlo y limita sus ingresos al importe de esa prestación.

En base a la misma, pero también teniendo en cuenta que continúa siendo propietario de un local de 96 m2 y de una finca rústica en DIRECCION001, con una pequeña construcción y 2 Hectáreas de cultivo de olivos y almendros. No ha quedado acreditada la rentabilidad pues no ha existido venta de aceituna a través de la Cooperativa de la zona y la pequeña construcción no puede ser calificada de segunda residencia.

Pero la situación de la esposa , tras 38 años de matrimonio dedicados a la familia, atendiendo el hogar, el esposo y los hijos, es de absoluta fragilidad. No ha tenido vida laboral posterior al matrimonio, y en consecuencia tampoco puede acreditar cotizaciones que le den derecho a prestación contributiva. En el momento del divorcio había ya cumplido 65 años de edad y su salud también es delicada.

En esta situación, si bien la Sala estima procedente Modificar el importe de la pensión para acomodarla a la nueva situación, no puede declararse extinguido el derecho porque persiste la situación de desequilibrio y por la posición en que queda la esposa . Puede no obstante ponderarse que el derecho de uso de la vivienda se considera prestación en especie por parte del no beneficiario del uso, el esposo, tal y como dispone el art. 233-20.7 del CCCat.

En consecuencia, procede minorar el importe de la prestación compensatoria a la cantidad de 600 euros mensuales .

CUARTO.- Visto lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC, estimándose parcialmente el recurso no procede imponer las costas del mismo a ninguna de las partes .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR parcialmenteel Recurso de Apelación interpuesto por DON Blas, contra la sentencia dictada en fecha 4 de febrero de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000, Autos 274/2018 y REVOCARla referida resolución en el exclusivo particular de REDUCIRel importe de la prestación compensatoria a favor de la esposa fijándola en la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600.- €)MENSUALESy CONFIRMARlos restantes pronunciamientos sin imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :