Sentencia CIVIL Nº 75/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 330/2018 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00075/2020
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
947 25 99 30947 25 99 33
09059 48 1 2017 0000033 RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000330 /2018
JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de BURGOS MHC MODI. MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXT. SUP. CO
0000643 /2017 N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09059 48 1 2017 0000033
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000330 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de BURGOS
Procedimiento de origen: MHC MODI. MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXT. SUP. CO 0000643 /2017
Recurrente: Melisa
Procurador: MARIA TERESA PALACIOS SAEZ
Abogado: MARIA PILAR ARANA CARCEDO
Recurrido: Adriano
S E N T E N C I A Nº 75
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA
SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA
SOBRE: MODIFICACION DE MEDIDAS
LUGAR: BURGOS
FECHA: VEINTISIETE DE FEBRERO DE DOS MIL VEINTE.
En el Rollo de Apelación nº 330 de 2018 , dimanante de Modificación de Medidas con relación Hijos Ext Nº
643/ 2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra la Sentencia de fecha 23 de mayo de 2018,siendo parte, como demandante apelante DOÑA Melisa ,
representada ante este Tribunal por la Procuradora Doña María Teresa Palacios Sáez y defendida por la Letrada
Doña María Pilar Arana Carcedo, y como demandado apelado DON Adriano , declarado en rebeldía procesal
en Primera Instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Palacios Sáez, en nombre y representación de Doña Melisa contra Don Adriano - en rebeldía procesal- , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: a.Se atribuye el ejercicio total y exclusivo de la patria potestad de la menor Trinidad a la madre, Doña Melisa .

b.Se deja en suspenso el régimen de visitas establecido a favor del padre mientras subsista la situación de desconocimiento de su paradero.

c. Se desestiman las peticiones relativas a levantamiento de la prohibición vigente de salida de la madre con la menor del territorio español, así como las relativas a la obtención del pasaporte de la menor y la de realización por la madre de trámites encaminados a la obtención para la menor de la nacionalidad brasileña.

Todo ello sin hacer ningún pronunciamiento en relación a las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Doña Melisa , se interpuso recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO- Por Auto de fecha 29 de octubre de 2019 se admitieron los documentos aportados por la parte apelante con el recurso de apelación. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 3 de Diciembre de dos mil diecinueve.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la parte actora Doña Melisa contra la Sentencia que, estimando parcialmente la demanda de modificación de las medidas definitivas acordadas en la Sentencia de 26 de Octubre de 2015 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Burgos, atribuye el ejercicio total y exclusivo de la patria potestad de la menor Trinidad a la madre, la actora Doña Melisa , deja en suspenso el régimen de visitas establecido a favor del padre mientras subsista la situación de desconocimiento de su paradero, y desestima las peticiones relativas al levantamiento de la prohibición vigente de salida de la madre con la menor del territorio español, así como las relativas a la obtención del pasaporte de la menor y la de realización por la madre de trámites encaminados a la obtención para la menor de la nacionalidad brasileña.

En el Recurso de Apelación se impugna el pronunciamiento que desestima la petición de la parte actora relativa al levantamiento de la prohibición vigente de salida de la menor del territorio español, acordada en la Sentencia de 26 de Octubre de 2015 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Burgos .



SEGUNDO.- La Sentencia de primera instancia desestima la solicitud de levantamiento o anulación de la medida relativa a la prohibición de salida de la menor del territorio español por considerar no se ha acreditado hayan cambiado las circunstancias que puedan justificar su alzamiento, consideración de la que discrepa la parte apelante, que, además, sostiene que el mantenimiento de la medida perjudica los intereses de la menor, por entender perjudica los intereses de la menor, por cuanto se está privando a la menor de conocer a su familia de materna residente en Brasil, lugar del que es oriunda la madre El Ministerio Fiscal se opone al recurso solicitando su desestimación que se confirme la Sentencia recurrida ' toda vez que es contenido de la patria potestad y en su caso, deberá de ser interesado y tramitado por un procedimiento y por unos cauces procesales y sustantivos distintos y diferentes a los motivos que ocupan el presente procedimiento de modificación de medidas contenciosas, que no es otro que comprobar que se ha producido una modificación sustancial, sobrevenida, imprevista, permanente en el tiempo y no generada por la parte a quién beneficia y alega...como así ha quedado acreditado en la sentencia impugnada.' La medida de ' prohibición expresa de salida de la menor del territorio nacional salvo consentimiento expreso de ambos progenitores o en su defecto autorización judicial', acordada por la Sentencia nº 34/ 2015 de 26 de Octubre de 2015 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Burgos, lo fue en el marco de un acuerdo alcanzado por los progenitores, en el curso del proceso nº 1/2015 sobre guarda, custodia y alimentos, con informe favorable del Ministerio Fiscal, en el que, también, se acordaba que la menor quedara bajo la guarda y custodia de la madre Doña Melisa , compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad, con fijación a cargo del padre de 120 € mensuales como alimentos para la menor y gastos extraordinarios por mitad, se establecía un régimen de visitas de la menor con su padre (visitas intersemanales, fines de semana alternos, sin pernocta, con entrega y acogida en DIRECCION000 , mitad de los periodos vacacionales de Semana Santa y Navidad y 10 días en Julio y 10 días en Agosto, siempre sin pernocta), quedando el régimen de visitas condicionado al sometimiento del padre Don Adriano a un Programa de DIRECCION001 .

La menor en la fecha de la Sentencia de 2015, que impone la prohibición de salida del territorio español en los términos, expuestos tenía 3 años de edad. Actualmente la menor tiene 7 años y medio.

Ya en la Sentencia de Primera Instancia recurrida se recoge como hecho acreditado que 'desde hace año y medio -desde el mes de Septiembre de 2016- , el padre no tiene contacto alguno con la hija', así como que el padre se encuentra en situación de paradero desconocido, siendo declarado en situación procesal de rebeldía.

En el Auto de 13 de Abril de 2016 dictado por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1ª, que confirma el Auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos de 10 de Febrero de 2016, que acordaba el Sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones de las Diligencias Previas nº 2422/2015, por impago de pensiones alimenticias judicialmente establecidas, se recoge como hechos acreditados: -' Que Don Adriano el 3 de Febrero de 2016, reconoció que los hechos objetos de denuncia eran ciertos, alegando que no puede abonar cantidad económica alguna, careciendo de recursos e ingresos y viviendo actualmente en el centro de Cáritas (folios 54 y 55), centro en el que es citado para practicar la mencionada declaración (folio 44).

De la investigación patrimonial practicada en las presentes actuaciones (folios 63 y siguientes) se acredita la existencia de actividad laboral retribuida y, si bien está dado de alta como trabajador autónomo, ello es desde el 1 de enero de 2016, sin que sin embargo conste desempeño de actividad productiva en dicha condición.

De dicha investigación se acredita que el denunciado no realiza actividades económicas, no es titular de fondos de inversión y no recibe prestaciones del INSS (folio 66). No es propietario de bienes inmuebles, ni vehículos (folio 71), y las cuentas de las que es titular en entidades bancarias arrojan un saldo nimio cuando no negativo (folio 68)' -Que no había pasado la pensión de alimentos desde la fecha del Auto de medidas provisionales de Marzo de 2015.

La Sentencia recurrida, valorando que ' el padre se ha despreocupado delas atenciones propias de la menor', otorga el ejercicio de la patria potestad de forma total y exclusiva a la madre, ' dada la permanente ausencia y desinterés del otro progenitor en el cumplimiento de sus deberes parentales básicos. La conducta elusiva del padre desatendiendo los llamamientos judiciales para acudir al presente procedimiento no es sino una reiteración y una evidencia más del alejamiento de la misma en la vida de la menor, quien no puede ni debe depender en cuestiones de cierta trascendencia de los impedimentos, cuando no entorpecimientos, derivados de la conducta de un padre ausente, por lo que desconociéndose en la actualidad donde reside éste, debe modificarse la medida de atribución conjunta del ejercicio de la patria potestad, (entre otras muchas, SAP Madrid, de 26 de enero de 2016 ), atribuyendo a la madre el ejercicio total y exclusivo de la patria potestad, facilitándose de este modo el normal desenvolvimiento de la vida de la madre y la hija en lo que concierne a los actos de la vida cotidiana familiar, escolar, de ocio o vacación.'. Además considera que ' no procede el establecimiento de régimen de visitas alguno, pues, además, de desconocerse su paradero actual, queda acreditado que desde hace casi dos años la relación paterno-filial es inexistente, sin comunicación de ningún tipo ni interés alguno por parte de padre en propiciar estas relaciones.' Que las circunstancias concurrentes cuando se dicta la Sentencia de Octubre de 2015, que establece las medidas que los progenitores consensuaron en el curso del proceso, son sustancialmente distintas a las actuales es patente.

En aquel momento la menor tenía 3 años y medio de edad, el padre quería mantener contacto con la menor, interponiendo la demanda de guarda y custodia y alimentos, en el curso de cuyo proceso se llega a un acuerdo, conforme al cual se atribuye a la guarda y custodia de la menor a la madre (el padre solicitaba la guarda y custodia compartida), con régimen de visitas para el padre condicionado a que estuviera acompañado por un familiar y se sometiera a un programa de deshabituación de drogas, fijación de alimentos (120 €/ mes) a cargo del padre para la menor (en la demanda se pretendía que no se fijaran alimentos) y 'prohibición expresa de salida de la menor del territorio nacional salvo consentimiento expreso de ambos progenitores o en su defecto autorización judicial '.

En la actualidad, el padre está en ignorado paradero, no ha cumplido nunca con la obligación de alimentos para su hija estipulada judicialmente, desde el mes de Octubre de 2016 no mantiene contacto con la menor, de la que se ocupa exclusivamente su madre, con quien ha vivido exclusivamente la menor desde que nació, y que ha atendido siempre todas sus necesidades, materiales y afectivas, limitándose el padre a puntuales y aislados contactos con la menor, pues nunca dio cumplimiento regular al régimen de visitas fijado por la Sentencia del año 2015, y que hace ya muchos años (desde octubre de 2016) no mantiene contacto alguno con su hija.

Este cambio de circunstancias, que, desde luego, se han de valorar como sustanciales, sobrevenidas, permanentes en el tiempo y no generadas por la parte a quién beneficia, han justificado que la Sentencia recurrida haya acordado la suspensión de las visitas paternofiliales acordadas en la Sentencia del año 2015, y el otorgamiento del ejercicio de la patria potestad, en exclusiva, a la madre.

Teniendo en cuenta que la madre, oriunda de Brasil, no obstante está arraigada en España, donde reside desde al menos el año 2011, al igual que su madre (casada con un oriundo español en el año 2008, habiendo adquirido la nacionalidad española por residencia en el año 2012), habiendo obtenido Doña Melisa el certificado de residencia de larga duración en Febrero de 2016 y viniendo trabajando para la misma empresa desde el año 2013 según Informe de Vida Laboral de 1 de Julio de 2018, encontrándonos ante un padre ausente, cuya paradero es desconocido, que nunca se ha ocupado de la menor, habiéndose limitado a mantener visitas esporádicas y puntuales, que hace muchos años cesaron, no se justifica excluir la facultad de decidir la salida del territorio nacional de la menor del ejercicio exclusivo de la patria potestad atribuido a la madre por la Sentencia recurrida, pues no hay razón ninguna que permita considerar no vaya a ejercer esta facultad de forma responsable atendiendo al interés de la menor, al igual que el resto de las facultades propias de la patria potestad, cuyo ejercicio la Sentencia recurrida, atendiendo a las nuevas circunstancias concurrentes le ha atribuido en exclusiva.



TERCERO.- La estimación del recurso de apelación determina que no se haga imposición de las costas de esta segunda instancia. ( art.398 L.E.C)

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la parte actora Doña Melisa contra la Sentencia de fecha 23 de Mayo de 2018, dictada por el Ilmo. Magistrado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, que se revoca parcialmente, en el solo sentido de acordar dejar sin efecto la medida relativa a la prohibición de salida del territorio español de la menor acordada por Sentencia de 26 de Octubre de 2015 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Burgos, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Arabela García Espina, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.