Sentencia CIVIL Nº 75/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 776/2018 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO nº 776/18 - AUTOS nº 259/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº DOS DE DIRECCION000
ASUNTO: FAMILIA-DIVORCIO CONTENCIOSO
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 75/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTE D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ MAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ
GÁLVEZ Dª . SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ
En la Ciudad de Granada, a seis de marzo de dos mil veinte .
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 776/18 - los autos de Familia sobre Divorcio Contencioso nº 259/17 del
Juzgado de Primera Instancia nº Dos de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de Dª Noemi , contra
D. Rubén , con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 24/04/18, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por la Procuradora Francisca Ramos Sánchez en nombre y representación de quien comparece.ACUERDO LAS MEDIDAS DEFINITIVAs SIGUIENTES: Ia DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO FORMADO Noemi Y Rubén con todos los efectos legales inherentes. 2a. Se atribuye a Rubén la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio Socorro si bien la patria potestad será compartida por ambos progenitores.

3a. El domicilio familiar quedará en uso y disfrute para Noemi . 4a. Régimen de visitas y estancias a favor del padre Noemi , consiente en-.La madre tendrá en su compañía a la hija Socorro durante los fines de semana alternos, desde el viernes la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo.-. Durante la semana la madre tendrá en su compañía a las hijas los miércoles desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas.-.

Los puentes asociados a fines de semana, las menores estarán con el progenitor con el que permanezcan durante el fin de semana. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa desde le Domingo de Ramos al Domingo de Resurrección se establece dos periodos.*. Desde las 20:00 horas del domingo de Ramos hasta las 20:00 horas del Miércoles Santos. *. Desde las 20:00 horas del Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección. Cada progenitor tendrá derecho a tener a su hijo consigo en uno de los periodos señalados, asi la primera semana Santa que tenga lugar tras la aprobación judicial del presente procedimiento, el padre tendrá derecho a tener a su hijo consigo durante la primera parte de las vacaciones de Semana Santa. Loa años sucesivos se alterarán los indicados periodos. En todo caso, para el disfrute de este periodo vacacional, el hijo será recogido y reintegrado en el domicilio de la madre. -. En cuanto a las vacaciones de verano desde el 1 de julio hasta el 31 de agosto. Cada progenitor podrá tener a su hijo consigo (incluso para pernoctar), uno de los siguientes periodos:*. De 1 de julio a las 20:00 horas hasta el 15 de julio hasta las 20:00 horas. *. Del 15 de julio a las 20:00 horas hasta el 31 de julio a las 20:00 horas. *. Del 31 de julio a las 20:00 horas hasta el 15 de agosto hasta las 20:00 horas. *. Del 15 de agosto a las 20:00 horas hasta el 3o de agosto a las 20:00 horas. En cuanto a las vacaciones de Navidad desde el 23 de diciembre hasta el 7 de enero se establece dos periodos: *. Desde las 18:00 horas del día 23 de diciembre hasta las 12:00 horas del día 40 de diciembre. *. Desde las 12:00 horas de diciembre hasta las 18:00 horas del día 7 de enero. Para la festividad de Reyes Magos que se celebren el día 6 de enero, el progenitor que tenga al menor consigo durante el primer periodo de Navidad, tendrá derecho a tener consigo al menor, el día 6 de enero desde las 12:00 horas hasta las 18:00 horas de la tarde. Cada progenitor tendrá derecho a tener a su hijo consigo y pernoctar con él durante uno de los periodos indicados. Las próximas Navidades tras la firmeza de la resolución que ponga fin a este procedimiento, el padre tendrá derecho a tener al hijo menor consigo durante el primer periodo y la madre durante el segundo. Los progenitores se alternarán en este régimen en años sucesivos. En todo caso, el hijo será recogido y reintegrado en el domicilio de la madre. 5a. Pensión de alimentos a cargo de Noemi y a favor de sus hija menor Socorro de CIENTO CINCUENTA EUROS euros (150€), debiéndolo abonar anticipadamente los cinco primeros días de mes en la cuenta bancaria designada a tal efecto revisable anualmente conforme IPC, Cada progenitor atenderá en el 50% en concepto de gastos extraordinarios entendiéndose por tales los gastos médicos, farmacéuticos y asimilables no cubiertos por la Sanidad Pública, matriculas y gastos académicos, gastos extrescolares - uniformes, actividades estivales, viajes de fin de curso-. 6a. No ha lugar A Pensión compensatoria a favor de Noemi . Todo ello sin hacer declaración expresa en materia de costas procesales. Firme esta resolución, comuniqúese al encargado del Registro Civil DIRECCION001 - DIRECCION002 (GRANADA)en el que constan las inscripción de matrimonio. LLEVESE TESTIMONIO DE LA PRESENTE RESOLCUION AL PROCEDMIENTO DE PIEZA SEPARADA 259, 01/2017 A LOS EFECTOS PROCESALES OPORTUNOS. Notifiquese a las partes y al Ministerio Fiscal. Contra la presente resolución podrá el MF interponer recurso de apelación en interés de los hijos menores o incapacitados según el art. 777.8 párrafo segundo de la LEC. Con fecha 7/05/2018 se dictó Auto aclarando dicha sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: SE RECTIFICA Sentencia de fecha 24 de abril de 2018, en el sentido de que donde se dice que el hijo será recogido y reintegrado en el domicilio de la madre, debe de decir que el hijo será recogido y reintegrado en el domicilio del padre, para el disfrute de fines de semana como para todos los periodos vacaciones, toda vez que se trata del cónyuge custodio. Asimismo en relación a las vacaciones de Navidad, se recoge que desde el 23 de diciembre hasta el 7 de enero se estabece dos periodos:Desde las 18:00 horas del dia 23 de diciembre hasta las 12:00 horas del dia 40 de diciembre, debe de decir hasta las 12:00 horas el dia 30 de diciembre.Desde las 12:00 horas de diciembre hasta las 18:00 horas del dia 7 de enero, debe de decir desde las 12:00 horas de 30 de diciembre hasta las 18:00 horas del dia 7 de enero. No cabrá recurso alguno contra la resolución que decida sobre la aclaración o corrección, sin perjuiciode los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiera la solicitud o actuación de oficio.



SEGUNDO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte demandada; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la progenitora actora se alza contra la sentencia de divorcio, impugnando la medida de atribución de la guarda y custodia al esposo, la que solicita le sea reconocida a ella en exclusiva. Considera la Juzgadora de instancia, en valoración de la prueba documental obrante en el expediente, así como de la testifical practicada en el acto de la vista, que el interés de la hija menor, nacida el NUM000 de 2015, se satisface en mejor medida con la guarda y custodia paterna, a la vista de las carencias atencionales que venía sufriendo bajo la custodia de hecho de la madre. Ésta, por su parte, mantiene en su recurso la inoportunidad de la atribución de la guarda y custodia al padre, por contradicción de la imparcialidad de los testigos, de la valoración de la prueba de informe de los Servicios Sociales de la Diputación, y con apoyo en el informe del M. Fiscal en el acto de la vista.

Así pues, y dado que no se solicita la custodia compartida por ninguno de los progenitores, hemos atender a la valoración de la prueba a los fines de determinar la mejor disponibilidad de la situación y medios de cada progenitor, para proporcionar en mayor medida las mejores condiciones posibles de estabilidad, atención y formación en los aspectos material, social y educacional de la menor. Encontrándonos necesariamente ante un juicio de preponderancia que ha de resolverse, en definitiva, en pro del interés superior de aquélla, independientemente de los afectos e intenciones que se atribuya cada progenitor. Dicho lo cual, habremos de estar a lo que, sobre la valoración probatoria en primera instancia, tiene dicho esta Sala en sentencias como la de 24 de marzo de 2006, en la que, a modo de recopilación sobre la jurisprudencia en materia probatoria, reconoce la libre valoración de la prueba, sujeta a las reglas de la sana crítica, como facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, quienes sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerla a los juzgadores ( STS 23- 9- 90). Pues no puede sustituirse la valoración del Juzgador de Instancia, por la valoración que realiza cada parte recurrente, ya que tal función corresponde a aquél y no a las partes ( STS 7-10-97); habida cuenta de la abundante doctrina y jurisprudencia elaborada sobre la prevalencia de la valoración de la prueba que realizan los órganos jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de su particulares intereses ( STS 1-3-94 ).

Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ) '...con el predominio de la libre apreciación, que es facultad de los tribunales de instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio es también predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la Segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana critica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso'.



SEGUNDO.- Que, atendido lo anterior, la Sala no encuentra motivos para desvirtuar el juicio valorativo de la Juzgadora de instancia, referido a situaciones contrastadas de abierta desatención, incluso con riesgo para la hija menor de ambos litigantes, según resulta del testimonio directo de personas, como la propietaria del bar al que en ocasiones ha acudido la progenitora actora junto con su hija, quien depone acerca de la escasa higiene y despreocupación hacia la niña, incluso en situaciones de salida al exterior y hacia la carretera; o como la cuidadora de la menor, en lo referente a la falta de los mínimos cuidados de higiene o vestido por parte de la madre. Frente a lo cual ha de prevalecer la disponibilidad de medios del padre, quien cuenta con el apoyo familiar del que carece la madre, quien reconoce que su hermana ya no puede atenderla como antes hacía; así como con mejores aptitudes para proporcionarle un desarrollo seguro y estable. Más aún cuando la única mención en contrario respecto de tales indicadores proviene exclusivamente del testimonio de la Sra.

Noemi , quien no propone prueba testifical en tal sentido. Limitándose, por el contrario, a la contradicción del contenido de la prueba documental consistente en informe de los servicios sociales, por ausencia de valoración de la relación materno-filial, así como a la puesta en duda de la imparcialidad de los testigos, cuando, al menos por lo que respecta a la cuidadora de la menor y a la propietaria del negocio de bar frecuentado por aquélla, no cabe oponer la menor duda o tacha de parcialidaD. Por último, la anticipación de la progenitora en la interposición de la demanda, no puede tenerse en sí misma como demostrativa de mayor desinterés del padre, una vez que la misma se interpone tan solo cinco meses después del inicio de las desavenencias, según se afirma en la demanda; y una vez que, en todo caso, de lo que se trata es de la elaboración de un juicio de preponderancia global sobre la situación de uno y otro progenitor, a los fines de determinar cuál de ellas se ajusta a la satisfacción con las mayores garantías del interés del menor, en los términos en que llama a decidir el art. 92 del CC.

Por todo lo cual, procede en justicia la desestimación del recurso.



TERCERO.- Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.



CUARTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Noemi , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en autos nº 259/2017, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 004518 utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 75/2020 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA