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Última revisión
03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 75/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 457/2020 de 26 de Febrero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 26 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - A Coruña
Ponente: GONZÁLEZ-CARRERO FOJÓN, PABLO SÓCRATES
Nº de sentencia: 75/2021
Núm. Cendoj: 15030370042021100071
Núm. Ecli: ES:APC:2021:532
Núm. Roj: SAP C 532:2021
Encabezamiento
A CORUÑA
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
Equipo/usuario: MP
Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: EVA MARIA FERNANDEZ DIEGUEZ
Abogado: LAURA RODRIGUEZ ALBERTO
Recurrido: Miguel
Procurador: JUAN ANTONIO GARRIDO PARDO
Abogado: JOSE MANUEL ESPERANTE AGRA
En A CORUÑA, a veintiséis de febrero de dos mil veintiuno
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002296 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000457 /2020, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EVA MARIA FERNANDEZ DIEGUEZ, asistido por el Abogado D. LAURA RODRIGUEZ ALBERTO, y como parte apelada, Miguel, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN ANTONIO GARRIDO PARDO, asistido por el Abogado D. JOSE MANUEL ESPERANTE AGRA, sobre NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION.
Antecedentes
'QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por don Miguel, representado por el Procurador don Juan Antonio Garrido Pardo contrala entidad BANCO SANTANDER S.A., representada por la Procuradora doña Eva María Fernández Diéguez DEBO:
Primero.-declarar y declaro la nulidad de la CLÁUSULA SEXTA, rubricada como 'INTERESES DE DEMORA' prevista en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 3 de abril de 2007 otorgada ante el Notario de Galicia, con residencia en Oleiros, D. Rafael Benzo Saínz, al nº. 1.460 de su Protocolo.
Segundo.-declarar y declaro la nulidad de la CLÁUSULA SEXTA BIS, apartado 1 relativo a supuestos de vencimiento anticipado prevista en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 3 de abril de 2007 otorgada ante el Notario de Galicia, con residencia en Oleiros, D. Rafael Benzo Saínz, al nº. 1.460 de su Protocolo..
Tercero.-declarar y declaro el derecho de la parte actora a que la demandada recalcule el cuadro de amortización del préstamo desde la fecha de formalización hasta el 9 de mayo de 2013 conforme a la fórmula de cálculo incluida en la escritura de préstamo, pero sin tomar en consideración la cláusula limitativa declarada nula, y a que se le abone la diferencia entre las cantidades abonadas y las que resulten del nuevo cálculo, más los intereses legales sobre dichas cantidades desde la fecha de cada cobro.
Cuarto.-y en concordancia con lo anteriormente declarado, debo condenar y condeno a la entidad demandada:
a)A estar y pasar por tal declaración, teniendo por nula y eliminando del contenido del contrato de préstamo la citada CLÁUSULA SEXTA relativa a los intereses de demora y a abonar a la actora las cantidades que la entidad hubiera cobrado por tal concepto más los intereses legales correspondientes desde la fecha de sus respectivos cobros. Estándose a lo dispuesto en el fundamento de derecho segundo.
b) A estar y pasar por tal declaración, teniendo por nula y eliminando del contenido del contrato de préstamo la citada CLÁUSLA SEXTA BIS, apartado 1 relativo a supuestos de vencimiento anticipado. Estándose a lo dispuesto en el fundamento de derecho tercero.
c) A estar y pasar por tal declaración, a recalcular el cuadro de amortización del préstamo desde la fecha de formalización del préstamo hasta el 9 de mayo de 2013 conforme a la fórmula de cálculo fijada en la escritura de 3 de abril de 2007 y sin tomar en consideración la cláusula limitativa declarada nula y a abonar a la parte actora la diferencia entre las cantidades abonadas y las que resulten del nuevo cálculo hasta el 9 de mayo de 2013, así como los intereses legales de cada diferencia desde la fecha de cada cobro.
d). al abono de las costas causadas.'
EL AUTO ACLARATORIO DE FECHA 22-05-2020 EN SU PARTE DISPOSITIVA DICE:
''ACUERDO LA RECTIFICACIÓN de la sentencia dictada en las presentes actuaciones, en el único sentido de dejar sin efecto el hecho cuarto y expresar en el hecho tercero que la única prueba propuesta fue documental, quedando los autos listos para dictar sentencia en la misma audiencia previa.'
Fundamentos
1. Don Miguel demandó a su prestamista, BANCO SANTANDER S.A. -sucesora de BANCO PASTOR S.A.-, con el objeto de que se declare la nulidad, por ser abusivas en perjuicio del consumidor adherente, de las cláusulas de intereses moratorios (sexta) y vencimiento anticipado (sexta bis) de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 3 de abril de 2007, autorizada por el Notario De Oleiros don Rafael Benzo Sainz, Núm. mil cuatrocientos sesenta de su protocolo. Solicitó igualmente la condena de la entidad demandada a que, previo recálculo del cuadro de amortización del préstamo sin aplicar la cláusula suelo que ya declaró nula la sentencia de fecha 20 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº. 5 de A Coruña, abone al actor la diferencia entre las cantidades abonadas desde la fecha de formalización del préstamo hasta el 9 de mayo de 2013 y las que resulten del nuevo cálculo, con abono de los intereses legales.
2. Seguido el juicio en primera instancia con la oposición de la entidad demandada, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº. Siete bis de A Coruña estimó íntegramente la demanda, con imposición a la parte demandada de las costas del juicio.
3. El recurso de apelación de BANCO SANTANDER S.A. ciñe su discrepancia con lo resuelto al pronunciamiento relativo a la condena al pago de los intereses que resulten abonados en exceso desde al fecha de la formalización del préstamo y hasta el 9 de mayo de 2013. Sostiene la apelante que el Juzgado de Primera Instancia Nº. Siete carece de competencia para conocer de la acción acumulada, puesto que no tiene encaje en las normas que la definen. Argumenta igualmente que concurre con respecto a esta acción la excepción de cosa juzgada, o subsidiariamente de preclusión, que ya esgrimió en primera instancia.
4. Advertimos, en primer lugar, que la entidad demandada mostró en la contestación a la demanda su expresa conformidad con la competencia del juzgado para conocer del procedimiento, sin hacer excepción referente a la acción de remoción de efectos vinculada a la nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés. Sobre ésta únicamente opuso la excepción de cosa juzgada y, subsidiariamente, de preclusión.
5. No ignoramos, en cualquier caso, que la falta de competencia objetiva es apreciable de oficio por el tribunal y que la que inadvertidamente ha sido aceptada en primera instancia puede y debe ser negada en apelación cuando el tribunal así lo advierte.
6. La especialización del Juzgado de Primera Instancia Número Siete de A Coruña procede inicialmente del acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 25 de mayo de 2017 (BOE nº. 126, de 27 de mayo), que es el que estaba vigente cuando se presentó la demanda,
7. Al margen de otras consideraciones, como las que jurisprudencialmente imponen un tratamiento flexible de la acumulación de acciones cuando no existe norma que expresamente la prohíba, no hallamos en los términos del acuerdo gubernativo sobre especialización de ciertos juzgados en cada provincia razón alguna que permita excluir las acciones de remoción de efectos vinculadas a la nulidad, ya reconocida o declarada, de cláusulas predispuestas en contratos de financiación con garantías reales. La materia que el acuerdo del CGPJ acota abarca, sin duda, las acciones que tienen por objeto restaurar la situación en que se encontraría el consumidor en el caso de que no se hubiese visto perjudicado por una cláusula abusiva y, por lo tanto, carece de fundamento la pretendida falta de competencia a que se refiere la apelante.
8. Desde nuestro auto Nº. 126/2017, de 20 de noviembre, (Rollo 410/2017), seguido de otras resoluciones posteriores, algunas de las cuales ya cita la sentencia y la parte apelada, hemos dado respuesta al mismo problema jurídico que en este caso, de nuevo, se somete a nuestra consideración. La respuesta debe ser, por ello, la misma.
9. En la referida resolución anterior de la sala partimos de la doctrina de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos 154/15 y acumulados) como condicionante de nuestra decisión, puesto que declaró que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión. La misma sentencia del TJUE recuerda que los órganos jurisdiccionales ' deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 , EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70) '. Así las cosas la cuestión de la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que limita la variabilidad del tipo de interés aplicable en cada revisión periódica ha quedado definitivamente zanjada, y es obligado resolverla no en los términos de la jurisprudencia del dimanante de la STS del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 y su auto aclaratorio de 22 de abril de 2015, sino en los que resultan de la referida sentencia del TJUE y, por lo tanto, con toda la extensión que impone el artículo 1303 del Código civil , sin limitación temporal alguna.
10. A partir de esa premisa, y supuesto que en el litigio anterior seguido entre las mismas partes los actores autolimitaron su pretensión restitutoria en el contexto de vigencia de una doctrina jurisprudencial que posteriormente se ha declarado incompatible con el derecho de la Unión, esta sala ha tratado de armonizar el instituto de la cosa juzgada, como elemental manifestación de las exigencias de seguridad jurídica requeridas por todo ordenamiento jurídico, la interpretación no extensiva que debe darse al principio de preclusión de alegación de hechos y fundamentos jurídicos ( artículo 400 LEC), el principio de efectividad que proclama el artículo 6 de la Directiva 93/2013y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, reconocido tanto en el artículo 24 de nuestra Constitución como en el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000. Los términos de nuestra argumentación los reproducimos en los parágrafos siguientes.
1.
Sobre la posibilidad de apreciar cosa juzgada en materia de protección de consumidores, se ha pronunciado afirmativamente la STJUE (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, en los asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , en cuyo apartado 68 se señala lo siguiente: 'el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, caso Asturcom Telecomunicaciones, nº 40/08 , apartado 37)'.
Y la STJUE (Sala Primera), de 26 de enero de 2017, se pronuncia de la misma forma, en el asunto C-421/14 , en cuyos párrafos 46 y 47, se señala de nuevo:
'46. A este respecto, procede recordar en primer lugar la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de cosa juzgada. Así, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o haber expirado los plazos previstos para el ejercicio de tales recursos (véase, en particular, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08, EU:C:2009:615 , apartados 35 y 36).
47. Asimismo, el Tribunal de Justicia ya ha admitido que la protección del consumidor no es absoluta. En particular, ha declarado que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar la infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08, EU:C:2009:615 , apartado 37, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15, C307/15 y C308/15, EU:C:2016:980 , apartado 68), salvo que el Derecho nacional confiera a tal tribunal esa facultad en caso de vulneración de normas nacionales de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08, EU:C:2009:615 , apartado 53)'.
La propia sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 determinó que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada y que, por consiguiente, en virtud del principio de seguridad jurídica, los efectos derivados de tal declaración (especialmente el derecho del consumidor a la restitución) no podían ser aplicados a aquellos casos en que se hubiera dictado sentencia firme que no reconociera ese derecho al consumidor, y tal interpretación no fue considerada contraria al derecho europeo en la precitada STJUE de 21 de diciembre de 2016.
No obstante lo cual, la STJUE de 18 de febrero de 2016 (Sala 1ª), C 49/14, en su apartado 48, precisa que 'si bien el sistema de aplicación del principio de fuerza de cosa juzgada se rige por el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros, en virtud del principio de autonomía procesal de éstos, este sistema debe en cualquier caso respetar los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615 , apartado 38 y jurisprudencia citada)'.
2.
El art. 400 de la LEC , bajo el título 'preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos', dispone:
'1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.
La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.
2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'.
Por su parte, el art. 222.1 LEC norma que 'la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en aquélla se produjo'
En el apartado VIII de la Exposición de Motivos de la LEC se hace expresa referencia al objeto del proceso, señalando al respecto que: 'Se parte aquí de dos criterios inspiradores: por un lado, la necesidad de seguridad jurídica y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno solo'.
A tal finalidad responde el precitado art. 400 de la LEC , que recoge una doctrina, ya seguida por nuestra jurisprudencia, sobre el alcance de la cosa juzgada con respecto a pretensiones deducibles al tiempo de formular la primera de ellas, siendo manifestación al respecto ( SSTS de 6 de febrero de 1965 , 20 de abril de 1968 , 11 de mayo de 1976 y 11 de octubre de 1993 , 30 de marzo de 2011 y 9 de enero de 2013 entre otras).
Es ilustrativa al respecto la STS de 6 de febrero de 2012 , al establecer que: 'En aras de la seguridad jurídica la parte actora no puede iniciar una serie de procedimientos sucesivos contra el mismo demandado, para obtener una respuesta judicial que ya pudo conseguir en un primer procedimiento... pues la vida jurídica no puede soportar una renovación continua del proceso. El ordenamiento jurídico prefiere el efecto preclusivo de la cosa juzgada como mal menor ante el principio de seguridad jurídica y este efecto preclusivo se da cuando el proceso terminado haya sido susceptible jurídicamente de un agotamiento del caso'.
En definitiva, el art. 400 LEC pretende abarcar, dentro del instituto de la cosa juzgada, no sólo lo deducido, sino también lo deducible, susceptible de fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, sometiendo a la parte a la necesidad de su alegación conjunta en los escritos rectores del proceso, bajo sanción de preclusión ulterior y desencadenamiento consecuente de los efectos procesales de la litispendencia y la cosa juzgada.
La STS 189/2011, de 30 marzo , resume los requisitos de aplicación del art. 400 LEC , tras señalar que su finalidad pretende que 'el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida', afirmando que su juego normativo se integra '(a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -'diferentes hechos'-, como normativos -' distintos fundamentos o títulos jurídicos '-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior- 'resulten conocidos o puedan invocarse'-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas».
La interpretación del precitado art. 400 LEC ha dado lugar a sendas líneas en la denominada jurisprudencia menor. Una de ellas, bajo la consideración de que los efectos de la cosa juzgada comprenden, no sólo los hechos y fundamentos jurídicos susceptibles de ser alegados, sino también las pretensiones deducibles no ejercitadas, con las que exista una patente conexión al estar basadas en hechos idénticos.
Y otra, más flexible, que limita el efecto preclusivo del art. 400 LEC , únicamente, a la prohibición de alegar otros hechos o fundamentos jurídicos respecto de una misma pretensión, pero no a las pretensiones deducibles y no deducidas, porque, en su literalidad, el precepto no se refiere a ellas sino exclusivamente a la causa petendi; por otra parte, siendo un precepto restrictivo de derechos ha de ser objeto de una interpretación de tal clase, bajo la máxima 'favorabilia sunt amplianda, odiosa restringenda'. En definitiva, no es exigible al actor la acumulación de acciones o pretensiones.
Esta última tesis es la que parece seguida por la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la interpretación del art. 400 de la LEC , siendo manifestación de ella, la STS 671/2014, de 19 de noviembre , cuando nos enseña que:
'4.- El art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas'.
Por último, en el mismo sentido, la STS 515/2016, de 21 de julio , proclama que el art. 400: 'Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles «causas de pedir» con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'.
3
El TJUE ha venido estableciendo de forma constante y reiterada ( SSTJUE de 26/10/06, asunto C-168/05 ; S-6/10/09, asunto C-40/08 ; S-30/5/13, asunto C-488/11 ; A- 17/3/16, asunto C-613/15 ; S-21/12/16, asuntos acumulados C-154/15 , C- 307/15 y C-308/15 y S-26/1/17, asunto C-421/14 ), que el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE es una disposición de carácter imperativo, equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento interno tienen rango de normas de orden público y que dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta.
En la tantas veces invocada STJUE de 21 de diciembre de 2016, el referido Tribunal se manifiesta categórico al respecto:
'53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.
54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C488/11, EU:C:2013:341 , apartado 44).
55 Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C618/10, EU:C:2012:349 , apartado 63)'.
4.
El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra reconocido en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, con valor jurídico de Tratado ( art. 6.1 TUE ), el cual corresponde a toda persona, cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados (art. 47), así como dispone que los Estados miembros aplicaran las disposiciones de la Carta cuando apliquen el Derecho de la Unión (art. 51.1).
Por su parte, la STJUE (Sala 1ª) de 17 de julio de 2014, C-169/2014, ha declarado que 'la obligación de los Estados miembros de garantizar la efectividad de los derechos, que la Directiva 93/13 confiere a los justiciables frente a la aplicación de cláusulas abusivas, implica una exigencia de tutela judicial, consagrada asimismo en el artículo 47 de la Carta, que el juez nacional debe observar'.
El referido derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra contemplado, como no podía ser de otra forma, en el art. 24.1 de la CE . Nuestro Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre su correlación con el instituto de la cosa juzgada, en la STC 71/2010, de 18 de octubre . El recurso de amparo versaba sobre un supuesto en el que, en un previo procedimiento ordinario había quedado imprejuzgada la pretensión relativa a la reclamación de los intereses de demora correspondientes a la cantidad fijada en un Auto de cuantía máxima, al haberse pronunciado exclusivamente los órganos judiciales sobre la reclamación de la indemnización por las lesiones y secuelas fijadas en el precitado auto; y, en el ulterior procedimiento ordinario, se planteó la pretensión relativa a los intereses de demora de la indemnización señalada en el precitado Auto de cuantía máxima.
Pues bien, en la precitada sentencia se razonó, para acoger el recurso de amparo, por vulneración del derecho fundamental del art. 24.1 CE , que: 'Por lo que a este último se refiere hemos declarado en la STC 5/2009, de 12 de enero , a los efectos que a este recurso de amparo interesan, que 'alcanza relevancia constitucional ex art. 24.1 CE en relación con el denominado efecto negativo o prohibición de un segundo proceso (non bis in idem), sancionado antes por el derogado art. 1252 del Código civil (CC ) y actualmente por la LEC 1/2000 en sus aspectos subjetivo (art. 222.3 ) y objetivo ( arts. 222.1 , 222.2 , 400.2 , 408.3 y 447 ) y consagrado por la misma Ley procesal como óbice impeditivo del pronunciamiento de una sentencia de fondo ( art. 416.1.2), por tanto con implicación directa en el ejercicio del derecho de acceso a la jurisdicción ( art. 24.1 CE )' (FJ 4). Y recordábamos en la citada Sentencia que '[S]obre esta última faceta constitucional de la cosa juzgada hemos reiteradamente afirmado que, aun cuando la actividad de fijación de si concurre o no la identidad subjetiva y objetiva entre procesos para declarar la excepción de cosa juzgada resulta confiada a los Jueces y Tribunales de la jurisdicción ordinaria, ex art. 117.3 CE , sin embargo tal tipo de decisión puede resultar vulneradora de aquel derecho fundamental y hacerla, por ende, susceptible del control del amparo constitucional, en dos supuestos perfectamente identificables. El primero, en caso de que resulte evidente, por los términos de la decisión adoptada en el primer proceso, que la pretensión, aun cuando podría haber sido enjuiciada en el mismo, no lo fue por no haberse deducido, y por tanto, al haber quedado formalmente imprejuzgada entonces, no existe peligro de un doble enjuiciamiento ni ruptura de la seguridad jurídica si se plantea a la postre en otro proceso posterior ... El segundo, cuando, sin necesidad de abordar específicas disquisiciones jurídicas, propias más bien de la legalidad ordinaria, la sola lectura de la pretensión interpuesta en el segundo proceso manifiesta la palmaria realidad de la divergencia de uno o más de sus elementos constitutivos (subjetivo u objetivo) con los contenidos en la pretensión resuelta por sentencia firme que se ofrece de contraste, lo que impide de suyo apreciar la existencia de la cosa juzgada material, de tal guisa convertida en obstáculo indebido para una decisión de fondo' ... (ibídem).
En el mismo sentido, posteriormente, el Tribunal Constitucional ha declarado en sentencia de Pleno 232/2015, de 5 de noviembre , en relación al 'Principio de Primacía' del Derecho de la UE, que el Derecho Fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) comprende, que deba resolverse 'conforme al sistema de fuentes establecido'; así como que 'el desconocimiento y preterición de esa norma de derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer ... una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva' (FD 4 b y 5 c).
11. A partir de las consideraciones anteriores y de una interpretación flexible del artículo 400 de la LEC que permite compatibilizarlo con el principio de efectividad del artículo 6 de la Directiva y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, concluimos que la cosa juzgada de la sentencia dictada en el proceso anterior no debe impedir que el prestatario consumidor pueda plantear otro para dotar de plena efectividad retroactiva o ex tunc a la nulidad ya declarada, proyectándola sobre las sumas abonadas en exceso en aplicación de la cláusula nula durante todo el periodo contractual.
12. Puesto que al tiempo de formular la primera demanda el actor estaba constreñido por una doctrina jurisprudencial que bloqueaba la posibilidad de restitución de las prestaciones desde fecha anterior a la de la STS 241/2013, cabe razonablemente sostener que la pretensión ahora ejercitada no quedó agotada en el proceso anterior y tiene un fundamento jurídico nuevo y distinto, que es la doctrina sentada en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 y su carácter vinculante - en cierto sentido, normativo- para los tribunales nacionales ( artículo 4 bis 1 de la LOPJ).
13. Nuestra interpretación está en línea con la solución jurisprudencial a problemas próximos, como el abordado en la STS 526/2017, de 27 de septiembre , que no estimó cosa juzgada argumentando que al tiempo en que 'se despachó la ejecución en el procedimiento hipotecario no era todavía inconcuso en la jurisprudencia comunitaria que el juez, ante la falta de oposición de la parte ejecutada, tuviera que examinar de oficio si el contrato que constituía el título ejecutivo contenía cláusulas que, siendo determinantes de la ejecución, pudieran resultar abusivas para el consumidor ejecutado'. Lo mismo acontece, en el caso presente, pues sólo a partir de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, quedaron definitivamente determinados los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula, por lo que, si en aquella resolución no se estimó la cosa juzgada, consideramos que tampoco procede hacerlo en el supuesto que nos ocupa.
14. La interpretación que postulamos es además la más conforme con el derecho a la tutela judicial efectiva y garantiza el principio de efectividad del derecho europeo. No nos encontramos ante un caso en el que se hubieran postulado, ya en el primer proceso, los efectos restitutorios desde la suscripción del contrato y la decisión judicial los fijase desde la publicación de la sentencia 241/2013, en cuyo caso tal cuestión habría quedado ya resuelta con efectos de cosa juzgada.
15. La sentencia apelada se ajusta a la línea de solución que venimos manteniendo sobre este mismo problema jurídico. No tiene sentido, además, que declarada la nulidad de una cláusula del contrato de préstamo el banco prestamista puede limitarse a dejar de aplicarla para lo sucesivo sin tener que devolver a la prestataria lo que indebidamente - es decir, sin causa que lo justifique- le cobró.
16. Al ser desestimado el recurso de apelación es procedente imponer a la apelante las costas de esta alzada ( artículo 398. 1 LEC).
17. Se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 9).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Desestimamos el recurso de interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia Nº. 66/2020, de fecha 24 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº. Siete Bis de A Coruña, que confirmamos íntegramente.
Imponemos a la apelante las costas del recurso de apelación.
Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.