Sentencia CIVIL Nº 75/2021, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 916/2019 de 03 de Febrero de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 75

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADOS

D. Antonio Carrascosa González

Dª Mónica Carvia Ponsaillé

En la ciudad de Jaén, a tres de Febrero de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 2748 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 BIS de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 916 del año 2019, a instancia de D. Mateo, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Dulcenombre Gutiérrez Gómez, y defendido por el Letrado Dª Mª del Pilar Morán Martín; contra BANKIA, S.A., representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Cecilio Castillo González, y defendida por el Letrado D. Samuel Tronchoni Ramos.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén con fecha 22 de Febrero de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta a instancia de don Mateo, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Dulce Gutiérrez Gómez y asistido por la Letrada doña Pilar Morón Martín, frente a BANKIA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Cecilio Castillo González y asistida por la Letrada doña Yolanda López-Casero de la Torres y, en consecuencia:

- Declaro la nulidad de la cláusula limitativa de la variabilidad del tipo de interés recogida en la Escritura Pública otorgada en fecha 17 de septiembre de 2007, ante el notario don Antonio Pulgar Cantos, con número de protocolo 1312, y cuyo tenor literal es: ' 3.4) Clausula de actualización: '... En cualquier caso, la Caja, tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 3,50% nominal anual y un máximo del 14% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca.'

- Declaro la nulidad del acuerdo de modificación del préstamo hipotecario suscrito en fecha 24 de noviembre de 2014.

-Declaro la nulidad de la cláusula financiera primera, D) intereses ordinarios, b) tipo de interés al comprador, apartado 'Cálculo de los intereses y otros aspectos de común aplicación a las distintas opciones de tipo de interés previstos anteriormente'recogida en la Escritura Pública otorgada en fecha 17 de septiembre de 2007, ante el notario don Antonio Pulgar Cantos, con número de protocolo 1312, y cuyo tenor literal es: 'El cómputo de devengo de intereses se realizará por año natural, esto es, por días efectivos transcurridos entre cada periodo de liquidación y utilizando como base de liquidación el año comercial de trescientos sesenta días'

- Condeno a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad de 9.709,77 € -NUEVE MIL SETECIENTOS NUEVE EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS-,resultante de aplicar las condiciones de los contratos de préstamo sin las referidas cláusulas desde su celebración, más los intereses legales.

- Condeno a la entidad demandada a eliminar las cláusulas declaradas nulas en la presente resolución.

- Condeno a la entidad demandada al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Bankia, S.A. en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante D. Mateo, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 3 de Febrero de 2021 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO CARRASCOSA GONZÁLEZ.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO-.La sentencia dictada por el indicado Juzgado estima íntegramente la demanda formulada por el actor Mateo frente a la entidad financiera Bankia, S.A, declarando la nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés contenida en la escritura de préstamo hipotecario documentado en escritura pública de 17 de septiembre de 2007, del acuerdo de modificación del mismo suscrito con fecha 24 de noviembre de 2014, así como la nulidad de la cláusula financiera primera referente al cálculo de los intereses y otros aspectos referentes a dicha materia, condenando a la referida demandada a la eliminación de las mismas y a abonar al primero lo satisfecho por razón de la aplicación de la primera de las meritadas cláusulas, que se cuantificaba en 9.709,77 €. Finalmente, atendiendo a la integra estimación de la demanda, imponía a la repetida entidad el abono de las costas devengadas en primera instancia.

Contra dicha sentencia interpone la financiera demandada el recurso de apelación que aquí nos ocupa. Prescindiendo del 'preliminar' con que se encabeza, el mismo se desarrolla en nueve diferentes motivos, cuyo contenido se pasa a exponer de forma resumida. En el primero se invoca su falta de legitimación pasiva, aduciendo que esa parte no intervino en el contrato 'suscrito el 7 de diciembre de 2009 (?) entre la hoy demandante y la mercantil Actividades de Ingeniería y servicios XXI, S.L.', cuando la demanda interesa la nulidad de la cláusula 'de gastos hipotecarios incluida en el préstamo referenciado', pasando a exponer acto seguido la doctrina jurisprudencial que considera aplicable al caso y en apoyo de su postura.

En el segundo motivo, bajo la rúbrica 'de la cancelación del préstamo hipotecario', afirma que tal hecho (la cancelación del préstamo) impide 'declarar la nulidad' de las cláusulas del mismo, al haberse extinguido tras el cumplimiento de las obligaciones allí recogidas. El tercero de sus motivos se dedica a proclamar la validez del contrato modificatorio 'suscrito en fecha 24 de noviembre de 2014', indicando que en el mismo se eliminó la cláusula 'suelo', así como que en el mismo intervino el actor con 'manifestación expresa del conocimiento de la cláusula y la aceptación de la misma', transcribiendo asimismo doctrina jurisprudencial que considera de apoyo a dicho motivo.

En cuarto lugar, se aduce la infracción de diversos preceptos que menciona de la normativa de consumidores y de la Ley Procesal Civil, afirmándose que la cláusula declarada nula (esto es, la cláusula 'suelo'), fue negociada entre las partes, conociendo la actora su existencia, consecuencias y su 'reflejo económico en la vida del préstamo', por lo que prestó su consentimiento a su inclusión en dicho contrato.

En el quinto motivo, la recurrente insiste en que la cláusula de interés mínimo fue objeto de negociación individual entre las partes, con la consecuencia de que quedaría excluido cualquier control sobre su abusividad, sin que sea de aplicación la normativa sobre consumidores y usuarios.

En el sexto motivo, aducido -se dice- con carácter subsidiario para el caso de desestimación de sus alegaciones anteriores, se señala que la cláusula suelo supera el doble control de transparencia examinado en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, esgrimiéndose la infracción de los artículos 80.1 de la LGDCU y 5.5 de la LCGC. Se afirma en dicho apartado que en la redacción de la cláusula es clara, transparente y comprensible, que fue objeto de lectura por el fedatario público y que la suscripción del contrato, a partir de las 'explicaciones verbales del empleado y cuñado de los demandantes' constituyen prueba plena de que se advirtió 'a los demandantes' de la existencia de la cláusula de interés mínimo, pudiendo conocer 'las repercusiones económicas' de dicha estipulación.

En el séptimo motivo se afirma en la validez de la cláusula referente al cálculo de intereses, en base al año comercial de 360 días, reiterando lo afirmado en su día en el escrito de contestación e indicando que dicha práctica únicamente puede considerarse abusiva cuando se utiliza en el denominador los días del año comercial, pero en el numerador multiplicador se utilizan los días naturales mensuales (365 o 366 días del año), lo que aquí no acontece.

En octavo lugar, se considera que la sentencia ha infringido la doctrina de los actos propios y del retraso desleal en el ejercicio de pretensiones, de construcción jurisprudencial.

En el noveno motivo se combate el pronunciamiento de la sentencia referente a la condena al abono de intereses (legales) sobre la cantidad reconocida en concepto de aplicación de la cláusula suelo.

Finalmente, en el décimo y último motivo se ataca la condena en costas que impone la resolución de instancia, afirmándose que en estos casos de eliminación y/o reducción de la cláusula suelo se plantean serias dudas de derecho que abonarían su no imposición.

En el suplico con que concluye el recurso de apelación formulado, se interesa la revocación y anulación de la sentencia de primera instancia y la desestimación de la demanda.

Se adelanta ya que los motivos del recurso cuarto, quinto y sexto, dada su íntima relación, se analizarán de forma conjunta.

En su escrito de oposición, la parte actora interesa la desestimación del recurso de apelación planteado, en función de las razones que allí se exponen, que se dan en este primer fundamento por reproducidas.

SEGUNDO-.Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto por la parte demandada (I). Sobre la declaración de nulidad de la cláusula de interés mínimo (cláusula 'suelo') y sobre las infracciones de los preceptos legales y doctrina jurisprudencial que se expresan en el recurso (motivos cuarto, quinto y sexto del mismo) -.

Razones de sistemática aconsejan el análisis de los expresados motivos del recurso con anterioridad al tercero de los en él contenidos. Y aquellos deben decaer, considerándose que la argumentación de la resolución de instancia sobre la cuestión, contenida en sus fundamentos de derecho segundo y tercero, resulta correcta y ajustada a Derecho y a la doctrina jurisprudencial que aplica.

En primer lugar, como hemos destacado en numerosas resoluciones (así, sentencia de esta misma Sección de 27 de enero pasado, por citar alguna de las más recientes), debemos resaltar que en materia de consumidores (y lo son los actores con relación al contrato de préstamo hipotecario que celebraron con la demandada, hecho no cuestionado por ésta), el artículo 82.2 del citado TRLGDCU, en consonancia con el artículo 3 de la Directiva 93/13, establece que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de probar tal cuestión, existiendo una expresa inversión de la carga de la prueba. Así lo ratifica expresamente la STS 241/2013 de 9 de mayo: '160. A ello debe añadirse que, aunque la LCGC no contiene regla alguna sobre la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas incorporadas a los contratos, a diferencia de lo que acontece en el supuesto de las cláusulas abusivas, en relación con las que el segundo párrafo del artículo 82.2 TRLCU dispone que 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba' -a tenor del artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE 'el profesional que afirme que una cláusula 8 tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'- en el caso de condiciones generales en contratos con consumidores es aplicable la expresada regla.

Entiende el Tribunal Supremo que, aunque no hubiera norma específica que lo estableciera, no puede recaer sobre el consumidor la carga de probar un hecho negativo: '164. Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012, reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva'.

Otro elemento en favor del consumidor es que el propio Tribunal Supremo ya parte de la premisa de que los contratos bancarios son contratos predispuestos con condiciones generales de la contratación, dándole el tratamiento procesal de hecho notorio y excluyendo por tanto la necesidad de prueba al efecto: '156. Pues bien, es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que alude artículo 9 del TRLCU.(...) 157. Entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados -el IC 2000- afirma que '[...] los servicios financieros son grandes 'consumidores' de cláusulas contractuales', y, de hecho, la citada OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.

Se concluye, pues, que en los contratos de adhesión suscritos con consumidores opera una auténtica presunción iuris tantum de ausencia de negociación.

En consonancia con lo anterior, la STS nº 265/2015 de 22 de abril establecía que para que la cláusula pueda quedar excluida del control de abusividad es necesario que el predisponente explique cumplidamente las razones excepcionales que llevaron a negociarla de forma individual. E interesa en este punto hacer una pequeña mención al control de transparencia de aquellas cláusulas que inciden en el precio del contrato: la STS 367/2017 de 8 de junio declaró que, para reconocer la validez de la cláusula suelo debe probarse por el predisponente la directa correlación de alguna circunstancia excepcional que lo justifique.

De esta manera, no existe duda de que la carga de probar el carácter negociado, equitativo y transparente de la cláusula es del profesional predisponente, siempre que el demandante sea un consumidor, como aquí acontece.

Y tal prueba no ha acontecido en absoluto en el caso que nos ocupa. De hecho, en su recurso la entidad financiera demandada no alude siquiera a alguna prueba concreta que evidencie tan fundamental circunstancia. Según reseña la resolución de instancia -fundamento de derecho 5º-, sin que se demuestre lo contrario en el recurso interpuesto, la entidad demandada no aportó al procedimiento oferta vinculante que se hubiera verificado al demandante (prestatario); consta existiera una tampoco simulación de escenarios con referencia la inclusión de la cláusula suelo. En cuanto a la intervención del fedatario público, las declaraciones de esta Audiencia Provincial en sentencia de 5 de marzo de 2020, eran claras al respecto: 'En cuanto a los efectos que en orden al cumplimiento de los requisitos de transparencia e información produce la intervención del Notario, la STS de 15 de noviembre de 2017 declara: '39.- En la sentencia 138/2015, de 24 de marzo, llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, que no parece la más adecuada para que el prestatario revoque su decisión de concertar el préstamo. Ciertamente, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, dijimos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]'. Pero en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , afirmamos que tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. Cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo , pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual, que la jurisprudencia del TJUE ha considerado fundamental para que el consumidor pueda comprender las cargas económicas y la situación jurídica que para él resultan de las cláusulas predispuestas por el empresario o profesional'.

Por último, se ignora por completo la alusión que contiene el recurso formulado (motivo sexto, in fine) a unas supuestas 'explicaciones verbales' (sic) que pudiera haber ofrecido un 'empleado' (suponemos, de la entidad demandada) con cierta relación familiar ('cuñado'), de los demandantes, cuando éste es sólo uno y aquella prueba (¿testifical?) está por completo ausente en el presente procedimiento (vid nota de prueba propuesta por la defensa de la ahora recurrente).

Examinados los documentos aportados a los autos, única prueba practicada en la instancia, y aplicando la doctrina jurisprudencial citada, procede confirmar la sentencia recurrida en cuanto que declara la abusividad y consiguiente nulidad de la referida cláusula suelo recogida en el préstamo con garantía hipotecaria de fecha 17 de septiembre de 2007 (el recurso, en varios de sus apartados, incluso yerra sobre la fecha de suscripción del préstamo).

Es por ello, y por lo argumentado en la sentencia de instancia (fundamentos de derecho tercero, cuarto y quinto) con relación a la falta de prueba de la información suficiente que la entidad financiera proporcionara al prestatario sobre el alcance real del contenido de las repetida cláusula y, en particular, de sus consecuencias económicas, que deben descartarse los aludidos motivos del recurso, compartiéndose la declaración de nulidad que recoge la sentencia del órgano de primer grado.

TERCERO-. Decisión de la Sala sobre el recurso planteado (II)-. Sobre la invocada validez del contrato de modificación de condiciones financieras (motivo tercero del recurso)-.

Como se apuntó en el primero de estos fundamentos de derecho, la recurrente sostiene en el segundo de sus motivos la improcedencia de la declaración de nulidad que contiene la resolución apelada respecto del contrato que las partes suscribieron el 24 de noviembre de 2014 (no en otras fechas que se deslizan en algunos de sus párrafos), invocándose la sentencia del Tribunal Supremo de 11-4-2018. Tales alegaciones deben rechazarse.

Según declara la STS 16/10/2017, en estos casos nos hallamos antes una 'nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( Art. 6.1 de la Directiva 93/13)...Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato...La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos...Se trata solamente de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación'.

Por tanto, la novación que se produjo del contrato no convalida la cláusula nula, ni deja de tener objeto que la parte pueda reclamar la nulidad y la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la misma. Y siendo nulo el pacto original no cabe convalidar el mismo mediante el pacto posterior conforme a lo dispuesto en el art. 1310Código Civil. En tal sentido nos pronunciábamos en esta Audiencia Provincial, entre otras, en sentencia de 3 de julio de 2019.

A fortiori, debe tenerse en cuenta en el presente caso, a la vista del contrato privado a que se alude por la recurrente (denominado 'de modificación de condiciones financieras') que no existió transacción entre las partes en que se conviniera la renuncia por la parte prestataria al ejercicio de acciones posteriores; así como que la reciente sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 declara que la exigencia de transparencia obliga al profesional (empresario) a que cuando se celebra un contrato de préstamo con un consumidor en el que se incluye una cláusula suelo, se deba facilitar la información necesaria para que entienda las consecuencias económicas que se derivan de la inclusión en el contrato de la cláusula suelo, recordando que la referida obligación de transparencia debe ser interpretada en un sentido amplio. Lo anterior supone que la exigencia de que las cláusulas contractuales se deban redactar de una manera clara y comprensible, comprende también que se explique de manera suficiente el funcionamiento de la cláusula, en particular, de sus consecuencias económicas y/o patrimoniales, información por completo ausentes en el contrato analizado. El mismo criterio hemos reiterado en la reciente sentencia de 20-1-2021.

Tal motivo, en consecuencia, también habrá de rechazarse.

CUARTO-. Decisión de la Sala sobre el recurso planteado (III). Sobre la postulada validez de la cláusula referente al cálculo de intereses, en base a años de 360 días (motivo séptimo del recurso)-.

Reitera en este apartado la entidad recurrente idénticas alegaciones a las que expresó, en su día, en el escrito de contestación presentado en la instancia. Tales alegaciones no pueden aceptarse por esta Sala, que comparte lo argumentado profusa y acertadamente por el Juzgador a quo en el fundamento de derecho (séptimo) que dedica a dicha cuestión. Como allí se indica, de acuerdo con la cláusula financiera primera, apartado D, del contrato de préstamo celebrado, se tomó como método de cálculo del interés ordinario o remuneratorio la fórmula 365/360, por cuanto se indicaba que el cómputo del tiempo del devengo de intereses se realizará por año natural, esto es, 'por días efectivos transcurridos entre cada período de liquidación, y utilizando como base de liquidación el año comercial de 360 días' (página 24 de la escritura), lo que se reiteraba más adelante (en la página 29).

El tenor literal de dicha estipulación pone en evidencia la afirmación que contenía el recurso interpuesto consistente en que el cálculo se realizaría teniendo en cuenta los días efectivos del año (365 o 366).

Además de lo anterior, en nuestra reciente sentencia de 27 de febrero de 2019, con cita de muy diferentes resoluciones (nuestro auto de 28-9-2016, la SAP de Pontevedra, Secc. 1ª de 5-5-2016 o el AAP Cádiz Secc. 2ª de 15-1-2016), se afirmaba el carácter abusivo de dicha cláusula y, por ende, su nulidad, destacándose el notorio perjuicio que suponía para la parte prestataria. Decíamos allí que aunque se tratara de un uso bancario extendido, no por ello dejaba de ser abusivo. Así como que era posible analizar el carácter abusivo de una cláusula que define el objeto principal o un elemento esencial del contrato, conforme al Art. 4.2º de la Directiva 93/13 CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados entre consumidores, según el cual la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Y que las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, 8 de septiembre de 2014 y 23 de diciembre de 2015 delimitaban el tipo de control que puede llevarse a cabo en orden al carácter abusivo de ese tipo de cláusulas. La primera de las sentencias citadas, cuya doctrina se reitera en las posteriores, declaraba:' Sin embargo, el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo. Que una condición general defina el objeto principal del contrato implica que no puede examinarse el carácter abusivo de su contenido y el equilibrio de las contraprestaciones, lo que no excluye que se someta a un doble control de transparencia. En término generales, el Tribunal Supremo recuerda que el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' - y 7 de la citada Ley -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles'.

Más en concreto, respecto de la concreta cláusula objeto de análisis, allí afirmábamos que la determinación del año comercial para el cómputo de intereses no produce sin más el perjuicio que se alega para el prestatario consumidor al incrementarse por ello el interés, sin conocimiento de aquel; y que las resoluciones de nuestras AAPP vienen a concluir que partiendo de la imposición de tal cláusula, lo abusivo es la aplicación para dicho cálculo del año comercial de 360 días, lo que aquí acontece. A la vista del expuesto tenor de la estipulación, que responde como se dijo a un uso comercial muy utilizado, en el supuesto enjuiciado sí constituye una práctica abusiva en tanto que examinada la misma, ya que se causa al consumidor el perjuicio de cobrar cinco días más de intereses.

Y ya señalamos en la reciente sentencia de 13 de junio de 2020 (rollo de apelación nº 621/2018) que 'En lo relativo a la cláusula que fija el año comercial en 360 días ... Debe destacarse que no carece de importancia fijar el año en 360 ó 365 días, pues supone un incremento del tipo de interés de entre un 1,4 al 1,7% dependiendo de que el año sea o no bisiesto. De esa forma lo que parece una cláusula inocua, año de 360 ó 365 días, se convierte en trascendente pues influye en el precio que tiene que abonar el prestatario; y si el pacto es lícito per se, se convierte en nulo cuando el contratante desconoce que a consecuencia de este cómputo el precio que tiene que abonar es superior.

Por lo expuesto, amén de lo expresado en la resolución de instancia (en el antes aludido fundamento de derecho), tal motivo también ha de perecer.

QUINTO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (IV). Sobre la falta de legitimación pasiva de la entidad recurrente y la aludida cancelación del préstamo hipotecario (motivos primero y segundo del recurso)-.

Se analizarán conjuntamente los expresados motivos del recurso planteado, no por guardar relación entre sí, sino más bien por la falta de realidad (esto es, inexistencia en el caso concreto) de las alegaciones allí expuestas, único elemento común que presentan.

En efecto, y en cuanto al primer extremo, así resulta de la sola cohonestación de la demanda planteada con lo alegado en el primero de los motivos del recurso, pues en aquélla (atendido su suplico, hechos y fundamentación jurídica) en absoluto se interesaba la devolución de gastos asumidos por la parte prestataria con ocasión de la constitución y/o formalización del préstamo.

Y por lo que respecta al segundo, como bien indica la parte apelada, al tiempo de interposición de la demanda origen de las presentes actuaciones (cuya admisión determina el objeto del procedimiento y, así, los efectos de la litispendencia, artículo 412LEC), se encontraba plenamente vigente el préstamo hipotecario. A lo que conviene destacar que es ya consolidada jurisprudencia la que afirma la viabilidad de acciones de nulidad de cláusulas abusivas impuestas a consumidores, cuando estos la postulan, aun cuando el contrato se haya extinguido o cancelado. El TJUE, Sala Cuarta, en sentencia de 9 de julio de 2020 ha declarado que el consumidor no pierde su condición de tal por el hecho de que se haya extinguido o liquidado el contrato dado que la definición del concepto de consumidor que figura en el art. 2, letra b), de la Directiva 93/13 no incluye elemento alguno que permita determinar en qué momento un contratante deja de serlo. El cumplimiento del contrato no cambia retroactivamente el hecho de que, en el momento de su celebración, el consumidor se hallara en situación de inferioridad frente al profesional, por lo que circunscribir exclusivamente la protección que la Directiva 93/13 confiere al consumidor a la vigencia del contrato, no se compadece con el sistema de protección instaurado por la citada Directiva. En el mismo sentido, la jurisprudencia de nuestros Tribunales nacionales viene considerando que el agotamiento del contrato no impide la revisión de la validez de las cláusulas tachadas como absolutamente nulas y la corrección de sus efectos, sin que el art. 1156.1º del CC pueda impedir las consecuencias de la ineficacia declarada. Dado que la acción de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, siendo indiferente que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por amortización o por cualquier otra circunstancia, dado que nos encontramos ante una acción de nulidad y no ante una acción de resolución contractual, que no puede ejercitarse cuando el contrato ya se ha cumplido. Una cosa es que la relación jurídica se haya extinguido y otra muy distinta es que si existen cláusulas abusivas, sus efectos no deban revertirse. Entre otras muchas, puede citarse las sentencias de la AP de Valladolid, Sec. 3.ª, 29/2019, de 29 de enero; de la AP Zaragoza, Sec. 5ª, 149/2019, de 14 de febrero; la SAP Cáceres, Sección 1ª, de 16 de febrero de 2018; o la de esta Audiencia Provincial de Jaén de 10 de septiembre de 2020.

En consecuencia, tampoco podrán tener acogida los indicados motivos del recurso.

SEXTO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (V). Sobre la ahora invocada doctrina de los actos propios y retraso desleal en el ejercicio del derecho. Y sobre la condena a abonar los intereses legales desde la formalización del préstamo, artículo 1303 del Código Civil(motivos octavo y noveno del recurso)-.

Estos dos motivos del recurso también habrán de fracasar.

En cuanto al primero referido, tal decisión desestimatoria habría de venir dada por la sola aplicación del principio de preclusión de alegaciones que rige en nuestro proceso civil, tanto en primera como en segunda instancia. En lo que a esta alzada ahora interesa, el examen del escrito de contestación presentado en el órgano de primer grado revela que no se formularon las indicadas alegaciones, lo que conlleva la imposibilidad de invocarlas ex novo, con ocasión del recurso presentado. Como señalábamos en SAP Jaén 16 mayo de 2019, con cita de la sentencia del TS 718/2014, de 18 de diciembre, la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1LEC. Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y de la misma forma, el apelante demandado no puede introducir motivos de oposición diferentes a los aducidos en su contestación pues privaría a la contraparte de aportar los argumentos y medios de prueba que desvirtúen lo aducido. Correlativamente, el Tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el Juez conforme a lo que el Tribunal de apelación entiende que es la solución correcta.

La omisión de cualquier alegación de aquellas cuestiones por la ahora apelante en escrito de contestación debe conllevar la desestimación de las mismas en esta alzada.

Ad abundantiam, como tiene declarado el Tribunal Supremo, la doctrina de los actos propios no es de aplicación en los supuestos de nulidad radical. En este sentido, la STS de 19 de noviembre de 2015 declara: 'Siendo doctrina reiterada de esta Sala que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios ( Sentencias de 11 de diciembre de 1986, 7 de enero de 1993, 3 de mayo de 1995, 21 de enero y 26 de julio de 2000, 1 de febrero y 21 de diciembre de 2002 y 16 de febrero de 2012, entre otras muchas). Como recuerda la Sentencia 187/2015, de 7 de abril 'la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios , cuya base legal se encuentra en el artículo 7 CC, con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado..... la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios no es aplicable en materia de nulidad'."

Respecto a la doctrina jurisprudencial del retraso desleal en el ejercicio de un derecho, la STS 24 de abril de 2019 declara: 'La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991). Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( Art. 7 CC) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio, 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo )'.

Aplicando la doctrina jurisprudencial citada al caso de autos, y además de lo antes dicho, el indicado motivo de apelación no puede prosperar, pues el simple hecho de que el actor haya tardado años en interponer la demanda solicitando la nulidad de la cláusula suelo y pedir la restitución de la cantidad abonada por la aplicación de la misma, no es un acto de inequívoca significación que por sí solo pudiera generar la confianza fundada de que el derecho no iba a ser ejercitado el derecho ni es de aplicación la doctrina del retraso desleal. Y además, sería paradójico favorecer mediante la aplicación de una doctrina construida sobre la buena fe a quien ha impuesto una cláusula nula en un contrato celebrado con un consumidor. En el mismo sentido nos pronunciábamos en sentencia de 11-9-2020.

De otro lado, también resultaba ajustado a Derecho el pronunciamiento atinente al abono de intereses legales desde la fecha de formalización del préstamo, en aplicación (correcta) de lo dispuesto en la materia por el artículo 1303 del Código Civil. Como hemos dicho, entre otras, en sentencia de 29 de noviembre de 2019, con sólido apoyo ya en la conocida sentencia del Tribunal Supremo, Sala primera, de 8 de junio de 2017, la condena a la entidad financiera demandada a eliminar la cláusula de interés mínimo -condición general del contrato de préstamo hipotecario y a la devolución de cuantas cantidades haya cobrado en aplicación de la referida cláusula- debe conllevar la del pago de los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro periódico.

Además, afirma la recurrente que el artículo 1896CC -que dice que el que recibe cantidades de mala fe debe devolver intereses- excluye la procedencia de la condena a la restitución de intereses contenida en la sentencia, en la medida en que, a contrario sensu, en ausencia de mala fe no existiría tal obligación de restitución. El argumento debe rechazarse, toda vez que se invoca con amparo en la disciplina general de la figura del cobro de lo indebido, pese a que la condena contenida en la sentencia se fundamenta en la regulación específica de la nulidad contractual, que prevé de manera expresa ( artículo 1.303 del CC) la restitución de intereses (en este sentido, SAP León -sec. 1ª- de 26-09-2020).

Así, los analizados motivos tampoco pueden acogerse.

SÉPTIMO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (y VI). Sobre la condena a abonar las costas procesales de primera instancia. Aplicación al caso de la doctrina del STJUE en sentencia de 16 de julio de 2020-.

Por último, también deberá rechazarse la censura que se dirige en el último de los motivos del recurso interpuesto acerca al pronunciamiento de la sentencia de instancia en materia de costas procesales. No sólo porque, como bien se argumentaba en aquélla, la estimación de la demanda era íntegra; sino, además, a raíz de la reciente STJUE de 16 de julio de 2020. En efecto, esta resolución ha considerado -dicho sea resumidamente- que la normativa comunitaria, en concreto, los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales. De manera que la -declaración de- nulidad de la cláusula - por abusiva- de la cláusula de interés mínimo debe conllevar per se la condena en costas procesales a la entidad bancaria.

En atención a lo expuesto, tal motivo de apelación habrá también de ser desestimado, confirmarse también la decisión adoptada en la materia por la sentencia de instancia y, con ello, ésta en su totalidad.

OCTAVO-. Costas procesales de segunda instancia y depósito constituido para recurrir-.

En materia de costas procesales de esta alzada, procede imponer a la demandada las ocasionadas por el recurso formulado ( artículo 398 de la LEC).

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L.O.P.J, ante la desestimación del recurso, procede dar destino legal al depósito formalizado por la demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando por entero el recurso de apelación interpuesto por la entidad Bankia, S.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 bis de Jaén con fecha 22 de febrero de 2019 en autos de Juicio Ordinario nº 2748/2017, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus extremos.

Se imponen a la apelante las costas de esta alzada.

Dese destino legal al depósito constituido por aquella entidad financiera para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0916 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 2 BIS de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.