Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.:28.065.00.2-2019/0001021
Recurso de Apelación 105/2020
O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Getafe
Autos de Procedimiento Ordinario 106/2019
APELANTE:D. Valeriano, Dña. María Inés y OKORO MARKET, S.L
PROCURADORA Dña. LAURA ESCUDERO ORTIZ
APELADO:UNION DETALLISTAS ESPAÑOLES, SOCIEDAD COOPERATIVA UNIDE
PROCURADOR D. FELIX GONZALEZ POMARES
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ
Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA
En Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil veintiuno.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 106/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Getafe a instancia de Dña. María Inés, D. Valeriano y OKORO MARKET, S.Lcomo parte apelante, representados por la Procuradora Dña. LAURA ESCUDERO ORTIZ contra UNION DETALLISTAS ESPAÑOLES, SOCIEDAD COOPERATIVA UNIDEcomo parte apelada, representada por el Procurador D. FELIX GONZALEZ POMARES; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/10/2019 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Getafe se dictó Sentencia de fecha 28/10/2019, cuyo fallo es del tenor siguiente:
" Que estimando como estimo la demanda presentada por el Procurador D. Félix González Pomares en nombre y representación de la mercantil UNION DETALLISTAS ESPAÑOLES SOCIEDAD COOPERATIVA UNIDE, debo condenar y condeno a la mercantil OKORO MARKET S.L, DON Valeriano y DOÑA María Inés representados por la Procuradora Dª. Susana María García García a que abonen conjunta y solidariamente a la actora la cantidad de 80.372,88 euros, cantidad que devengará el interés determinado en el Fundamento de Derecho Octavo de esta sentencia y ello con imposición de las costas causadas en este procedimiento a los demandados OKORO MARKET S.L, DON Valeriano y DOÑA María Inés por ser preceptivo.".
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada.
PRIMERO.-La demanda que inició las actuaciones en la instancia, se dirigía a obtener la condena solidaria de los demandados al pago de la cantidad reclamada como principal -80.372,88 €, intereses y costas-, toda vez que habiendo sido OKORO MARKET, S.L., socio de UNIDE, compró mercaderías para su suministro en el establecimiento que regentaba en Getafe, que fueron recibidas y facturadas a plena conformidad, habiendo acumulado una deuda que asciende a la cantidad reclamada como principal. Señala asimismo que los codemandados suscribieron documentos de afianzamiento, por lo que son fiadores solidarios de la entidad demandada.
La Sentencia dictada por el Juzgador de instancia estimó íntegramente la demanda interpuesta, tras reiterar la competencia objetiva del Juzgado, extremo que no es objeto del presente recurso, y desestimando la excepción de prescripción, cuya estimación se vuelve a reiterar en esta alzada; tras encuadrar la relación jurídica existente como un contrato de compraventa mercantil, considera probado la entrega de las mercancías en cuya virtud se reclama, descartando la existencia de una novación del contrato, a través del documento de reconocimiento de deuda y aplazamiento de pago de fecha 26 de agosto de 2014, al que le otorga el carácter de mero borrador, no vinculante entre las partes. Finalmente rechaza que los demandados tengan la consideración de consumidores y usuarios, y que por tanto resulte de aplicación la normativa tuitiva relativa a los mismos, descartando en todo caso, la abusividad de los contratos de afianzamiento suscritos por los codemandados personas físicas, y finalmente estima que aun sometiendo dichos afianzamientos a un control de transparencia en relación a la LCGC, estima que la cláusula en cuestión es clara y terminante, no adoleciendo de vicio alguno que justifique la nulidad pretendida.
Se alza la parte demandada frente a la decisión estimatoria de la demanda, impugnando en primer lugar, el Fundamento Segundo de la Sentencia, relativo a la prescripción de la deuda, por indebida aplicación del artículo 1.964 del Código Civil. En segundo lugar aduce vulneración del artículo 459 de la LEC por infracción de normas o garantías procesales, al no serle admitidos documentos fundamentales, vía artículo 270 de la LEC; como tercer motivo del recurso alega error en la valoración de la prueba documental; y, finalmente, articula un cuarto motivo respecto a la nulidad del afianzamiento personal prestado y su control de transparencia.
La demandante se opone a todos los motivos del recurso deducido de contrario.
SEGUNDO.-En primer lugar y alterando el orden de los motivos del recurso, por razones de sistemática, procede entrar al análisis de la cuestión procesal planteada en el mismo, y que se refiere a la vulneración del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por no haberse admitido por el Juzgador de instancia, los documentos fundamentales que intentó aportar en el acto del juicio, al amparo de lo dispuesto en el artículo 270 de la referida ley procesal, y que habían sido recibidos a través de correos electrónicos de fecha 18 de octubre de 2019, un día antes de la celebración del juicio, añadiendo que no pudo aportarlos con anterioridad, por depender su expedición de terceros.
Al respecto del motivo, y de los documentos a que se refiere, cuya aportación se intentó en la instancia, siendo rechazada, debe estarse a lo ya decidido por esta Sección al resolver precisamente sobre la prueba interesada en esta alzada, y por ello no cabe sino remitirnos al contenido del Auto de 3 de diciembre de 2020, que ha devenido firme, al no haberse interpuesto recurso alguno contra el mismo; Auto que resolvió sobre la base de que ninguno de los documentos cuya aportación se ha interesado en esta alzada, se encuentran incursos en alguno de los supuestos previstos en el artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que debieron ser aportados con el escrito de contestación a la demanda, siendo su presentación en esta instancia, extemporánea; por tanto, dichos pronunciamientos vacían de contenido la alegación que se contiene en el recurso, pues la cuestión de fondo que sustenta la infracción procesal denunciada, ha quedado resuelta en el Auto antedicho que desestima la admisión de los documentos que se pretendían.
TERCERO.-Por lo que se refiere al motivo relativo a la excepción de prescripción, alegada por los recurrentes, debe indicarse en primer lugar, que se observa una discrepancia entre los motivos que sirven de sustento en esta alzada a dicha excepción, y los aducidos al respecto en la instancia; así, en el escrito de contestación a la demanda se alegó dicha prescripción con base a la existencia de un contrato de prestación de servicios firmado en 2012, y al reclamarse una deuda de 2014, sin reclamación extrajudicial posterior alguna desde agosto de 2014, consideró que habría transcurrido el plazo de 3 años previsto en el artículo 1.967 del Código Civil en el momento de la interposición de la demanda en abril de 2018. Por otro lado, en fase de recurso, los apelantes argumentan la excepción de prescripción de la acción únicamente respecto a los codemandados personas físicas, al considerar que su plazo de reclamación sería el de 3 años del artículo 1967-4 del Código civil, que no puede ir unido al plazo aplicable respecto a la mercantil -que asume sería la del artículo 1.964 del Código Civil -, al tratarse de un contrato de compraventa de mercaderías con fines de reventa comercial -compraventa mercantil-.
El mencionado artículo 1.967-4 dispone, a los efectos que nos ocupan, la prescripción de 3 años para el cumplimiento de la obligación de abonar a los mercaderes el precio de los géneros vendidos a otros que no lo sean, o que siéndolo se dediquen a distinto tráfico.
Pues bien, partiendo de que los apelantes ya no mantienen en su recurso que nos encontremos ante un contrato de prestación de servicios, sino de compraventa, su postura debe ser absolutamente desestimada, por cuanto además de variar la argumentación mantenida en la instancia, extremo que ya de por sí, daría lugar a la desestimación de su pretensión, resulta que la responsabilidad exigida en la demanda a Don Valeriano, y a Dª María Inés, no lo es en base al contrato de suministro mercantil suscrito con la sociedad OKORO MARKET, S.L., sino en su calidad de fiadores solidarios de la misma en dicho contrato, siendo la fianza un contrato accesorio del principal de suministro, por lo que el plazo de prescripción para exigir el cumplimiento de las obligaciones que afianzan debe ser el mismo, que el de la obligación principal, careciendo de sentido la postura que defienden los apelantes de disgregar la naturaleza de la obligación afianzada -en todo caso mercantil-, según se reclame a la obligada principal, o a sus fiadores.
Por tanto, encontrándonos ante una acción personal que no tiene señalado plazo especial resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 1.964 del Código civil, que preveía el plazo de quince años; teniendo en cuenta además que el nuevo plazo de prescripción de cinco años previsto en la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que entró en vigor el pasado 7 de octubre de 2015, y que reduce el plazo de prescripción del artículo 1.964 del Código Civil de quince a cinco años para las acciones personales que no tengan señalado término especial, viene modulado por lo dispuesto en la Disposición transitoria quinta, que dispone que dichas acciones nacidas antes de su entrada en vigor, se regirán por lo dispuesto en el artículo 1.939 del mismo texto legal, que a su vez dispone que 'la prescripción comenzada antes de la publicación de este código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'. Por ello como la acción para reclamar la cantidad que aquí nos ocupa, se generó antes del 7 de octubre de 2015, por lo que el plazo de cinco años, comenzaría a correr a partir de dicha fecha, y por ello, y a salvo los mecanismos de la interrupción de la prescripción, en todo caso, la acción hubiera prescrito el 7 de octubre de 2020, siendo que la acción judicial se interpuso con anterioridad a dicha fecha, circunstancia por la que el motivo del recurso analizado, debe ser desestimado.
CUARTO.- A continuación se entra a resolver el motivo del recurso consistente en la alegación de error en la valoración de la prueba documental, si bien en el desarrollo de dicho motivo se refiere también a la valoración de la prueba testifical practicada.
Respecto a la valoración de la prueba en segunda instancia, este Tribunal tiene declarado entre otras en la Sentencia de 4 de diciembre de 2020, recurso 176/2020, lo siguiente:
'... es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal 'ad quem' está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.
La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febreroJurisprudencia citadaSAP, Madrid, Sección 1ª, 22-02-2013 (rec. 512/2012 ), afirma que 'en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460Legislación citadaLEC art. 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 464); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 18-09-2000 ( STC 212/2000 ) , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...'. '
Teniendo en cuenta lo antedicho, y tras el análisis de las actuaciones, y los hechos relevantes puestos de manifiesto tras la revisión de las pruebas practicadas, llevan en el presente caso, a efectuar la misma valoración del material probatorio, al considerarse que el Juzgador a quo no ha incurrido en ninguna errónea valoración de las pruebas practicadas, como más pormenorizadamente se expondrá a continuación.
En primer lugar, el hecho de que alguno de los productos suministrados carezcan de albaranes de entrega, no supone que la realidad del suministro no pueda ser acreditado por otros medios probatorios, que es precisamente lo que ha acontecido en el presente caso, pues practicadas pruebas testificales en las personas de los empleados de la entidad demandante, ahora apelada, que por cierto no fueron objeto de tacha alguna en la instancia, se desprende de los testimonios de Don Humberto, y Dª Salome, que efectivamente las facturas cuyo importe se reclama, se corresponden con los suministros llevados a cabo a favor de la mercantil demandada, sin que por otro lado se produjera incidencia alguna en la recepción de tales suministros, ni queja alguna por parte de los ahora apelantes -extremo confirmado también por el testigo Don Jacobo-; por tanto la mera impugnación documental de tales instrumentos probatorios por parte de los demandados, no privan de virtualidad probatoria a dichos documentos, que además como se ha expuesto, han sido corroborados por los mencionados testigos.
En todo caso, debe tenerse presente que las facturas, si bien son documentos privados, emitidos por una sola de las partes, sin embargo el Tribunal Supremo, reiteradamente, entre otras, en Sentencias de 10 de julio de 1995, y de 18 de noviembre de 1994, ha venido sosteniendo que el artículo 1.225 del Código Civil, no impide otorgar la debida relevancia a un documento privado, aunque no haya sido adverado, o incluso impugnado, conjugando su contenido con los demás elementos probatorios obrantes en autos.
Además debe tenerse presente, que las especiales características del tráfico mercantil, específicamente, su rapidez y masificación, comportan que en la contratación, haya de prevalecer el antiformalismo, lealtad y buena fe en su génesis, cumplimiento y ejecución, todo ello según los artículos 51 y 57 del Código de Comercio; siendo por tanto, incluso habitual, que en la contratación mercantil las partes no firmen ningún documento en el que se plasme la celebración del negocio jurídico, pues el propio sistema de contratación ágil, comporta que los acuerdos se realicen frecuentemente de forma verbal, y sin apenas constancia escrita.
Así, por exigencia de tales principios de la contratación, el análisis de los medios probatorios debe realizarse sin exigirse interpretaciones rígidas, propias de los sistemas de prueba tasada, debiendo atenderse a criterios flexibles de disponibilidad probatoria sin que con ello se desnaturalice el principio general de distribución de la carga de la prueba, ponderando la actividad que hace cada parte en la demostración de los hechos que alega.
Por otro lado, y por lo que se refiere a la valoración del documento de reconocimiento y aplazamiento de deuda fechado el 26 de agosto de 2014, cuya vigencia esgrimen los apelantes, los motivos aducidos por los mismos deben ser desestimados, por cuanto, la existencia de la novación contractual, que supondría el acogimiento de la postura de dichos recurrentes, no ha quedado justificada.
Los artículos 1203 y siguientes del Código Civil regulan la novación de las obligaciones, siendo ésta un modo de extinción relativa de las obligaciones consistente en la sustitución o cambio de una preexistente por otra posterior, por variación de su objeto, de sus condiciones principales, de la persona del deudor, o subrogando a un tercero en los derechos del acreedor, siendo lo cierto que, para que pueda estimarse su existencia, y, en su caso, producir esos efectos extintivos, es absolutamente preciso que se cumplan las exigencias del artículo 1204 del Código Civil, o lo que es lo mismo, que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva, si es que existen, sean de todo punto incompatibles.
La STS de fecha 27-11-2010 ha venido a declarar 'que apreciar la existencia de la novación, dice la STS de 24 de febrero 2010, hay que distinguir la concreción de los hechos determinantes de la misma que, como cuestión fáctica, constituye una facultad propia, específica y peculiar del Tribunal 'a quo' ( SS. 19 de noviembre de 2.002 , 29 de diciembre de 2.003 , 4 de marzo y 2 de junio de 2.005, 19 de diciembre de 2.007 y 5 de julio de 2.008 ), de la ponderación de la significación jurídica de tales hechos, tanto en la perspectiva de si implican novación, como, en su caso, para determinar si se trata de mera novación impropia o modificativa, en que permanece el vínculo, o de novación propia o extintiva, en la que se extinguen las obligaciones antiguas y se sustituyen por las nuevas.'
En este sentido, en relación con la novación de las obligaciones, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 y 10 de junio de 2003) que la novación no tiene en nuestro Derecho un significado riguroso, por lo que su efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa.
El concepto de novación está considerablemente ampliado en nuestro ordenamiento con relación al que a la misma correspondía en el Derecho Romano, pues actualmente comprende, al lado de la figura tradicional de la novación extintiva, la impropia o meramente modificativa. Es más debe entenderse que es esta última la que se produce en todos los supuestos del artículo 1203 del Código Civil , salvo que, como previene el artículo 1204 otra cosa se manifieste terminantemente por las partes o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles.
El deslinde entre la novación propia y la meramente modificativa ha de realizarse tomando en consideración la voluntad de las partes y la significación económica de la alteración que se produzca ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1989 y 26 de julio de 1997).
Atendido el material probatorio obrante en autos y de conformidad con los principios sobre carga de la prueba contenidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de concluirse que los apelantes no han logrado acreditar la existencia de la novación postulada, y ello teniendo en cuenta el criterio de nuestra jurisprudencia que exige una apreciación excepcional en orden a su existencia y además que quede justificada con una declaración expresa, dándose la circunstancia de que en el presente caso, el documento de fecha 26 de agosto de 2014, además de no aparecer suscrito por los propios demandados, no ha sido objeto de cumplimiento alguno por parte de los mismos, a pesar de que el calendario de pagos ya habría sido superado al momento de la interposición de la demanda, siendo incoherente la postura que aduce su virtualidad y eficacia, pero que sin embargo no viene acompañada de su cumplimiento, siquiera parcial. Extremo este, que viene corroborado de forma unánime por la prueba testifical practicada en el acto del juicio. Por otro lado, también debe tenerse en cuenta, a efectos dialécticos, que las facturas y cantidades reclamadas en la demanda abarcan desde enero de 2014 de julio de 2015, dándose la circunstancia de que los importes devengados con posterioridad a agosto de 2014- fecha del documento opuesto por los apelantes-, suponen importes por cantidad aproximada de 31.000 euros, lo que dejaría sin base la alegación de que la única cantidad debida sería la que consta en dicho documento que asciende a 56.207,55 euros; pues dándose la circunstancia de que la parte demandada no ha acreditado ningún pago, -ni anterior, ni posterior a dicha fecha-, y siendo que la carga de la prueba de tales pagos, le correspondía, la suma que consta en dicho documento, y la generada con posterioridad, alcanza incluso una cantidad superior a la reclamada en la demanda.
Todo lo expuesto determina el rechazo del motivo analizado.
QUINTO.- Finalmente el último motivo de recurso aducido por la parte apelante se refiere a la nulidad del afianzamiento personal prestado y la procedencia de considerar que no supera el control de transparencia.
Para la resolución de este motivo debemos partir de la circunstancia de que ni la mercantil OKORO MARKET, S.L., ni la Sra. María Inés, por ser la representante legal y administradora de la misma, ostentan la condición de consumidoras en la relación jurídica que aquí se discute.
Por otro lado, respecto al Sr. Valeriano, se recoge en la Sentencia apelada que el mismo junto con Dª María Inés fue socio fundador de la mercantil codemandada, extremo no combatido en el recurso, lo que excluiría su condición de consumidor; pero además, los propios actos del mismo, llevan a alcanzar la misma conclusión, pues observado el documento número 3 de su contestación a la demanda, concretamente el repetido documento de fecha 26 de agosto de 2014, cuya vigencia defienden los demandados y apelantes, se desprende que tanto Don Millán, como Dª María Inés constan en el mismo, en nombre y representación de la mercantil OKORO MARKET, S.L., lo que establece la estrecha relación al menos fáctica de dicho codemandado con la mercantil, y con la relación jurídica que sustenta la reclamación, quedando vinculado y relacionado con la actividad que la misma desarrollaba, lo que lleva a excluir su consideración de consumidor en la relación contractual que nos ocupa.
En todo caso, se analiza la posibilidad de la abusividad de las cláusulas no negociadas entre empresarios en aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.
En este sentido y como recuerda la STS de 18 de junio de 2012 ' la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por laLey General de 1984 (artículos 1 ,2 y3); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parrágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJ CE de 17 de marzo 1998,11 de julio de 2002 y20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963, 2005).'.
Como dice la STS de 1 de octubre de 2012 ' la Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación establece:
El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.
Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.
En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley, en concreto en ladisposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce. De conformidad con la Directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.'.
En este sentido se pronuncia el Auto de la Audiencia Provincial de Cuenca (Sección 1ª) de 2 de mayo de 2017:
'A. El artículo 2 b) de la Directiva 93/13/CEE del Consejo , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, establece lo que, a los efectos de la misma, ha de entenderse por ' consumidor'; haciendo referencia a toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. Por su parte, el Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de losConsumidoresy Usuarios, en su artículo 3, define el concepto de consumidor, entre otros, a los efectos de la aplicación de lo establecido en el Título II del Libro II, condiciones generales y cláusulas abusivas. Establece tal artículo que, a efectos de esta norma , y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidoreso usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores, a efectos de esta norma, las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Por tanto, (y en consonancia con lo establecido por otras Audiencias Provinciales; por ejemplo, por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª, en Auto de 20.05.2015, recurso 604/2015 , cuyo criterio compartimos), aunque amplía el concepto de consumidorcon respecto a la Directiva, ya que incluye también a las personas jurídicas, en todo caso exige ausencia de ánimo de lucro y propósito ajeno a una actividad empresarial o comercial. Si no concurren estas condiciones en la persona que pretende la nulidad de una cláusula por estimarla abusiva, no cabe estimar su pretensión, al no estar amparada la misma por los artículos 82 y 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .
B. Para catalogar a alguien como consumidoro profesional deberá estarse al acto o negocio jurídico; siendo lo relevante el concreto acto o negocio jurídico, (como así lo vienen estableciendo las distintas Audiencias Provinciales; por ejemplo, la Audiencia Provincial de Girona, Sección 1ª, en Auto de 03.03.2015, recurso 588/2014 , cuyo criterio compartimos), y en el caso que examinamos entre BBVA y TURISMOS CUENCA, S.L., se celebró ' préstamoformalizado al amparo del contrato de financiación LÍNEA ICO LIQUIDEZ 2011', (véase, por ejemplo, el folio 21 de las actuaciones), cuya finalidad era 'financiar el capital circulante y reestructuración de pasivo', (véase el folio 22 de las actuaciones), poniendo todo ello de relieve que la finalidad delpréstamoera puramente mercantil, (por lo que el mismo no se concertó ni para satisfacer necesidades personales ni con un propósito ajeno a la actividad empresarial), pudiendo decirse, por tanto, que TURISMOS CUENCA, S.L., no era consumidora a los efectos que aquí nos ocupa.'
Y continúa añadiendo:
'Sentado todo lo anterior, y reconsiderando la cuestión, esta Sala estima que el concepto de abusividad no es aplicable fuera del ámbito de la tutela del consumidor; compartiendo con ello el criterio establecido por distintas Audiencias Provinciales, (por ejemplo, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14ª, en Auto de 07.10.2016, recurso 58/2015 ). El régimen de nulidad, por abusividad, de las cláusulas no negociadas individualmente, es aplicable únicamente a los consumidoresy usuarios, pues cuando la Ley se refiere a las cláusulas abusivas se está remitiendo únicamente a aquellas condiciones generales o a aquellas cláusulas predispuestas que se incluyen en contratos celebrados con consumidores. El concepto de abusividad no es predicable fuera del ámbito de la tutela del consumidor, (como ya hemos dicho). En consecuencia, al no ostentar Dª. Ascension la condición de consumidora, queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de consumidores, por lo que no puede alegar el carácter abusivo de ninguna cláusula contractual. Por tanto, estimamos que no debe de confundirse el ámbito de oposición que es dable en un proceso de ejecución, (hipotecaria o no), basada en título no judicial, con la posibilidad de que el adherente, -sea consumidoro no- plantee en un juicio declarativo la acción individual de nulidad de determinadas cláusulas; ni tampoco confundirse los planos del juicio de incorporación, (transparencia documental), con los de transparencia real ni de abusividad; planos todos ellos que quedan excluidos del ámbito del proceso de ejecución instado frente a un no consumidor.'
La Sentencia del Tribunal Supremo nº 227/2015, de 30 de abril, dispone lo siguiente:
' Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.'
Igualmente cabe destacar la Sentencia del Tribunal Supremo nº 367/2016, de 3 de junio, recurso nº 2121/2014, que conociendo del recurso de casación planteado donde se cuestiona la inaplicación del control de transparencia a la cláusula por tratarse de un profesional, defendiendo la aplicación de los mismos parámetros de la STS 9/5/2013, resuelve la improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, fijando los parámetros para el análisis de la posibilidad de abuso de posición contractual: buena fe, expectativas legítimas del adherente y justo equilibrio de prestaciones:
'TERCERO.-El control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios. Caracterización legal y jurisprudencial.
1.-La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade:
'Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'.
Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.
2.-A su vez, la Sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo , como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir:
'En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-'.
Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que:
'[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores'.
La sentencia 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:
'La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación'.
Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril, estableció:
'[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente'
[...]
'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC'.
3.-Por su parte, las sentencias de Audiencias Provinciales que la recurrente invoca para apoyar su tesis, en su mayoría no afrontan el problema de la relación entre profesionales, sino que tratan casos en que se superpone o confunde la cualidad de consumidor y profesional del prestatario, bien porque aunque el préstamo se solicitó para el negocio, lo que se hipotecó fue la vivienda del prestatario, bien porque el inmueble hipotecado era al mismo tiempo el domicilio del prestatario y la sede de su negocio, bien porque se considera que un empresario puede actuar como consumidor en determinada operación bancaria ajena a su ámbito profesional.
CUARTO.-Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.
1.-La recurrente, consciente de las limitaciones antes indicadas relativas a la improcedencia de un control de abusividad respecto de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, postula que sí pueden someterse a lo que la jurisprudencia de esta Sala ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.
2.-Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).
Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato:
'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.
3.-Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.
Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.
4.-Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.'
Asumiendo plenamente dichos criterios, deben rechazarse los motivos de apelación analizados, sin entrar a analizar los controles de inclusión y transparencia de las cláusulas denunciadas por la ejecutada, al ser cuestiones no susceptibles de ser planteadas en el ámbito de la ejecución hipotecaria que aquí nos ocupa, por no tener la ejecutada la condición de consumidora, y ajustándonos plenamente a la opción legislativa adoptada al respecto, que reserva al ejecutado consumidor, el motivo de oposición a la ejecución hipotecaria prevista en el artículo 695-1-4ª, que recoge: 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.'
Por otro lado, se ha venido reiterando por nuestro Tribunal Supremo, entre otras la Sentencia de 1 de Octubre de 2012 '... se ha de presumir, a falta de prueba en contrario, que integró la compra en su proceso comercial por lo que no puede ampararse en la legislación tuitiva del consumidor, puesto que no lo es, para argumentar la naturaleza abusiva de la cláusula.'.
Y añade: ' la Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación establece:
El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.
Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.
En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley, en concreto en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce. De conformidad con la Directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.'.
Sentado lo anterior, y aunque a efectos dialécticos consideráramos al Sr. Valeriano con condición de consumidor, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala 6ª) de 19 de noviembre de 2015, Asunto C 74/15, entendió que el contrato de garantía o de fianza por parte de una persona física a un empresario, '... se presenta como un contrato distinto ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza.'; y declaró que 'los artículos 1, apartado 1 y 2 letra b) de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha sumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.'
En este sentido se pronuncia el Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 6 de abril de 2016.
Pero, aun partiendo de lo anterior, debe descartarse que la cláusula relativa a la fianza solidaria con renuncia a los beneficios de orden y excusión y división tenga la consideración de abusiva, siguiendo en este punto lo resuelto por el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª) de 22 de noviembre de 2019:
'CUARTO.- Carácter abusivo de la cláusula de renuncia a los beneficios de excusión, orden y división en la fianza. El auto apelado reconoció a la apelante la condición de consumidora y, por tanto, esta resolución debe asumir ese presupuesto en la medida en que no fue impugnado tal pronunciamiento.
Sobre esa base, se analizaron las alegaciones relativas a diferentes cláusulas y, concretamente, en lo que se refiere a la que es objeto de análisis en este fundamento jurídico, se desestimó por considerar que se trataba de una renuncia perfectamente legal conforme a los artículos 1831Legislación citadaCC art. 1831 y 1837 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1837 que la regulan expresamente. Se negaba que ese pacto pudiera tener naturaleza abusiva, siendo muy habitual en la práctica, por lo que se rechazó la calificación interesada por la parte ejecutada.
No puede prosperar este motivo de recurso pues, debemos partir de la base de que nos hallamos ante un contrato de naturaleza mercantil, lo que resulta esencial en este caso. En efecto, tal y como señalara la resolución de 14 de marzo de 2018 de esta Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14 ª) 'Se pacta una fianza solidaria, que según reiterada doctrina jurisprudencial en las operaciones mercantiles es siempre solidaria por razón de seguridad del tráfico mercantil, y que por su propia naturaleza coloca al fiador en la misma posición del deudor, o lo que es lo mismo no le exige un plus en relación con el deudor, ni agrava su posición en la economía del contrato imponiéndole un sacrificio desproporcionado'.
Por otro lado, como señalara el auto de la Audiencia Provincial de Mérida de 27 de febrero de 2018 , se trata de una cláusula de afianzamiento bastante corriente. No se trata de un pacto otorgado por las partes conforme a la libertad de pacto que como regla general recoge el artículo 1255 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1255 al margen de su regulación positiva, sino de afianzamiento solidario e indefinido con renuncia a los beneficios de orden, división y excusión de bienes.
La fianza se recoge en los artículos 1822 y ss. del Código CivilLegislación citadaCC art. 1822. Expresamente la regulación legal centenaria contempla la fianza solidaria aunque sean varios los fiadores ( artículo 1822 párrafo segundoLegislación citadaCC art. 1822.2 y 1837 párrafo primero); la fianza indefinida o simple (Legislación citadaCC art. 1837.1 artículo 1827 párrafo segundo) y la renuncia a los beneficios de excusión y división (Legislación citadaCC art. 1827.2 artículos 1831 1 ºLegislación citadaCC art. 1831.1 y 1837 párrafo segundo del Código CivilLegislación citadaCC art. 1837.2 ).
Aunque entender el significado de las expresiones, beneficio de excusión y división exija mayores conocimientos jurídicos de los habituales, no por eso la cláusula que los contenga es nula por infringir los principios de transparencia e incorporación. En nuestro derecho civil existen muchas expresiones de difícil comprensión para un profano (v. gr. fideicomiso de residuo, sustitución de las obligaciones por novación modificativa, purga de una obligación, etc.) pero no por ello la incorporación de dichas expresiones a un contrato convierte dicho contrato en abusivo, pues sería tanto como negar vigencia al artículo 6 núm. 1 del Código CivilLegislación citadaCC art. 6.1. Es más cuando el TJUE nos dice que un fiador puede tener la condición de consumidor, no llega al extremo de declarar abusivo el propio afianzamiento. La renuncia a los beneficios de excusión y división no son un invento del banco en el momento de firmar el contrato, sino algo previsto expresamente en el Código Civil.
En suma, la generalidad de las personas de cultura media entienden lo que significa avalar o afianzar un préstamo y las consecuencias del acto, no tenían más que informarse de conceptos que no son nuevos, ni los ha creado el banco, sino que están en el Código Civil, por lo que no puede reconocerse el carácter abusivo de esa cláusula.
En ese mismo se pronunció esta Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 19 de octubre de 2018 (sección 8 ª) señalando que esa cláusula analizada no puede considerarse abusiva, tal y como también, en supuestos similares ha establecido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 8 de Marzo de 2004 y el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª de 14 de Marzo de 2018 , antes reseñado entendiendo que la fianza solidaria, que según reiterada doctrina jurisprudencial en las operaciones mercantiles, es siempre solidaria por razón de seguridad del tráfico mercantil, y que por su propia naturaleza coloca al fiador en la misma posición del deudor, o lo que es lo mismo, no le exige un plus en relación con el deudor, ni agrava su posición en la economía del contrato imponiéndole un sacrificio desproporcionado. Por tanto, no puede tampoco prosperar este motivo de recurso.'
En atención a lo expuesto procede la desestimación también de este motivo del recurso de apelación interpuesto, confirmándose por tanto, íntegramente la Sentencia recurrida.
SEXTO.-En materia de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Escudero Ortiz, en nombre y representación de OKORO MARKET, S.L., DON Valeriano y Dª María Inés, contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getafe (Madrid), de fecha 28 de octubre de 2019, en los autos de juicio ordinario seguidos bajo el número 106/2019, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con imposición de las costas de este recurso a la apelante.
Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese esta resolución a las partes y dése cumplimiento en lo previsto en el número 4 del artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiendo que contra la misma cabe interponer recurso de casación, de acreditarse el interés casacional ( artículo 477.2-3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento civil) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley, en relación a su disposición final décimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.
Se hace saber la necesidad de constituir, en su caso, el depósito para recurrir previsto en la disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
