Sentencia CIVIL Nº 75/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 560/2021 de 09 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00075/2022

AU DIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV

Pr ocedimiento de Filiación no matrimonial

Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000

Ro llo de Sala nº. 560/21

S E N T E N C I A nº 75/2022

Il mos. Sres.

Diego Jesús Gómez-Reino Delgado, presidente

Don Álvaro Latorre López

Doña María del Pilar Fernández Alonso

En Palma, a 9 de febrero de 2022

Vi stos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandante apelante Víctor y como apelados el Ministerio Fiscal y Lorenza.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don Diego Jesús Gómez-Reino Delgado, quien, tras la oportuna deliberación, que tuvo lugar en fecha 8 de febrero del actual, expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

I./Por el juzgado de primera instancia número 5 de Ibiza se dictó sentencia en fecha con el siguiente fallo. 'Que estimando la demanda presentada por el procurador D. Jose Luis Marí Abellan en nombre y representación de D. Víctor, frente a Dª Lorenza y el menor Carlos Jesús, debo debo declarar y declaro la filiación paterna por naturaleza del demandado respecto del menor Carlos Jesús, nacido el NUM000.17 en DIRECCION000, con sus efectos legales inherentes, acordando que el menor sea inscrito en el registro civil como Jesús Manuel, y acordar asimismo las siguientes medidas paternofiliales:

-E l ejercicio de la patria potestad del menor Jesús Manuel se atribuye en exclusiva a la madre en lo relativo a las cuestiones escolares, sanitarias y burocráticas de todo tipo, y por lo demás será compartida entre el padre y la madre.

-S e atribuye la guarda y custodia del menor a la madre.

-E l padre abonará una pensión de alimentos de 180 euros mensuales los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, la cual se actualizará conforme al IPC interanual, mas el 50% de los gastos extraordinarios.

- Como régimen de visitas a favor del padre se establece el siguiente:

1) Los cuatro primeros meses el padre se desplazará a DIRECCION000 un fin de semana al mes para visitar al menor el sábado y el domingo en el horario que determine el PEF, que podrá ir ampliándose en función de la evolución y confianza que vaya adquiriendo el menor.

2) Los cuatro meses siguientes se seguirán realizando las visitas un fin de semana al mes durante la mañana o la tarde del sábado y domingo en el PEF, permitiendo que el padre pueda salir con el menor del centro durante unas horas. En esta fase el padre podrá llamar a su hijo.

3) Los cuatro meses siguientes las visitas se realizaran el sábado y domingo sin pernocta y limitando la intervención del PEF a las entregas y recogidas del menor, a donde lo llevará la madre y lo devolverá el padre a las horas indicadas por los profesionales del centro, coincidiendo con el horario de apertura y cierre el sábado y el domingo de dicho establecimiento. En esta fase el padre podrá llamar a su hijo los martes, jueves y viernes a las 19 horas por teléfono o mediante videoconferencia para lo cual la madre facilitará un teléfono de contacto a tal fin.

4) Los cuatro meses siguientes las visitas serán un fin de semana al mes realizándose el intercambio en el aeropuerto de DIRECCION000, correspondiendo al padre estar con su hijo desde el sábado por la mañana o el viernes tarde, en función de los horarios de los vuelos, hasta el domingo con pernocta y sin la intervención del PEF.

5) A partir de que se cumpla la cuarta etapa del régimen de visitas, se continuará con el mismo sistema añadiendo la mitad de las vacaciones escolares que podrán ser disfrutadas por el padre fuera de la isla.

Se pasará de una fase a otra automáticamente si hay acuerdo, en caso contrario corresponderá al padre interesarlo en ejecución de sentencia donde en su caso se valorará la situación teniendo en cuenta los informes del PEF u otros que fuera necesario recabar.

Es ta resolución no es firme y contra la misma cabe recurso de apelación, a preparar por escrito en este Juzgado en los términos del artículo 458 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Re mítase hoja de derivación al PEF en cumplimiento de lo acordado.

Un a vez firme la presente resolución remítase exhorto al Registro Civil de DIRECCION000 a fin de que practicar la correspondiente anotación.

As í, pronuncio, mando y firmo ésta, mi sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones; doy fe. '

II./ Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del padre actor, al que se opuso el Ministerio Fiscal y la representación de la madre demandada.

III./ Verificado lo anterior se remitieron las actuaciones en fecha a esta Sección Cuarta en fecha 21 de junio de 2021, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día de ayer.

Fundamentos

I./ Se alza la defensa del padre demandante contra la sentencia de primer grado que luego de establecer la filiación paterna respecto del menor Jesús Manuel fija una serie de medidas derivadas de tal declaración. Son estas medidas el objeto de la presente apelación.

En concreto la parte apelante funda su impugnación contra la sentencia en el error de hecho y de derecho en que habría incurrido la juez a quo a la hora de fijar como primer apellido del menor el materno y como segundo el paterno y no al revés; en el régimen de visitas establecido que considera restrictivo, en la atribución del ejercicio de la patria potestad a favor de la madre en exclusiva; en el importe de la pensión de alimentos, en no haber considerado para su determinación que el padre habrá de asumir el coste de los desplazamientos para visitar al menor, al residir el padre en Tenerife y el menor con su madre en DIRECCION000, debiendo de diferenciar a la hora de fijar la pensión cuando el recurrente tenga empleo o esté desempleado y, finalmente, en no haber impuesto las costas a la parte demandada o al menos el coste de la prueba biológica o que estas se abonen por mitades.

El recurso ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y la parte demandada que ha solicitado la confirmación de la sentencia apelada, contestando los motivos de oposición a excepción del relativo a la imposición de las costas respecto del cual ha guardado absoluto silencio.

II./ En su primer motivo el padre apelante funda el error de la juzgadora a la hora de no establecer como primer apellido el paterno, al no haber tenido en cuenta que en la documentación del hospital de DIRECCION001, cuando el menor fue dado de alta y en el certificado que se le hubo extendido al demandante, consta como primer apellido el del padre.

Lo cierto es que el TS, en coincidencia con lo razonado por la juez a quo y la parte apelada, se ha pronunciado sobre el orden de los apellidos de un menor, existiendo desacuerdo de los progenitores, en caso de paternidad reconocida en procedimiento de reclamación de paternidad no matrimonial, a partir de la sentencia 76/2015, de 17 de febrero y otras posteriores ( STS 658/17, de 1 de diciembre y 93/2018, de 20 de febrero, señalando que el criterio del interés superior del menor late como determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte.

Por todo ello ha declarado ( STS 15/2016, de 1 de febrero) que lo relevante no es el deseo del padre desde que tuvo lugar el nacimiento del menor, por noble que fuese, sino cual será el interés protegible de ese menor al día de hoy respecto al cambio del orden de los apellidos con el que consta inscrito en el Registro Civil, y con el que viene identificado, desde entonces, en la vida familiar, social o escolar.

Es cierto que la aplicación de esa doctrina a los supuestos enjuiciados, con cita de la STC, Sala segunda, 167/2013 de 7 de octubre ha podido inducir a pensar que el interés del menor solo justifica que no se acceda al cambio de apellidos cuando la reclamación de paternidad sea tardía. Pero, sin embargo, con ser ello un elemento relevante a considerar, no puede ser tenido como único y esencial, pues, a juicio de la Sala, se ha de partir de que el menor se inscribió con una sola filiación reconocida, teniendo como primer apellido el que entonces se determinó, así como que «es patente la relevancia individualizadora del primero de los apellidos de una persona».

Para salir al paso de esa posible inducción a error se dictó la sentencia de pleno 659/2016, de 10 de noviembre, en la que se puntualiza que «la interrogante que hemos de responder en estos supuestos no es tanto si existe perjuicio para el menor por el cambio de apellidos como si, partiendo del que tiene como primero, le sería beneficioso el cambio, de forma que el primero fuese el paterno y el segundo el materno. Si no consta ese beneficio, no existe, pues, razón para alterar el primer apellido con el que viene identificado el menor».

La juez a quo a la hora de resolver sobre el orden de los apellidos se decantó por mantener como primero el de la madre justificando esa decisión en el interés superior del menor, ya que el menor al tiempo de la sentencia cuenta con tres años de edad, ya va al colegio y es conocido por el apellido de la madre en todo su entorno, incluso él mismo se identifica como Jesús Manuel. A lo cual, ha de sumarse, que el padre y la familia paterna residen en la Isla Canaria de Tenerife por lo que el menor carece de vinculación con otros familiares con los que pudiera ser relacionado donde reside, de modo que otros parientes o allegados no le pueden reconocer o vincular con la familia paterna. Además, obran aportado un DIRECCION002 a las actuaciones fechado al mes del nacimiento del niño en el que el padre reconoce a la madre que no quiso ponerle sus apellidos para que el menor hiciera su vida con la madre y en otras conversaciones se constata que era esa la intención del padre, sin perjuicio de que le manifieste a la madre sus lícitos deseos e intenciones de estar pendiente de él y de mantener contacto, y le pide a la madre que le remitiera fotos del niño.

En su recurso la parte apelante no ha construido ni explicado el beneficio que para el menor reportaría ponerle como primer apellido el del padre, con lo que no cabe tachar la decisión de la juez como errónea o equivocada ya que para su adopción ha tenido en cuenta el superior interés del menor.

El motivo, por tanto, se desestima.

II./ En su segundo motivo se queja la parte apelante de que la juez a quo de oficio y en contra del criterio de las partes haya acordado conceder a la madre, sin pedirlo, el ejercicio exclusivo de la patria potestad y sustentado en la dificultad que comporta el ejercicio de dicha potestad al residir el actor en Tenerife.

La parte apelante funda este motivo en que la distancia en el lugar de residencia del padre no puede servir de argumento para atribuir a la demandada el ejercicio en exclusiva de la patria potestad y de las facultades inherentes a ella, dado que la tecnología y los medios de comunicación facilitan y posibilitan la comunicación entre los padres y en suma la toma de decisiones que puedan afectar al menor.

Dejando al margen la cuestión atinente al vicio de incongruencia, atendido que estamos en el ámbito del derecho de familia en que rige el interés del menor y el juez de oficio puede adoptar aquellas medidas que estime mejor lo satisfacen, sin estar vinculadas por el principio dispositivo y de rogación ( STS 525/2017, que cita la de 21 de mayo de 2012), si bien es verdad que el derecho al proceso debido y a la tutela efectiva aconseja que, no obstante las amplias facultades que tiene el juez de familia para la adopción de medidas en interés del menor por ser de orden público y no estar afectas al principio de rogación, someta su criterio a la partes a fin de que estas puedan expresar o dar su opinión o, al menos durante el debate del juicio o en el desarrollo de la prueba, en la contienda, surja la necesidad de adoptar una medida no solicitada, el motivo ha de ser acogido.

Cumple recordar que ha sido el padre quien ha presentado la demanda de filiación y quien ha mostrado interés en que se reconozca al menor como hijo suyo y solicitado que se establezca un régimen de visitas y se fije una pensión de alimentos. Ni la madre ni el Ministerio Fiscal solicitaron que se atribuyera el ejercicio de la patria potestad a la madre por problemática alguna del padre, de modo que no atisbaron motivos o circunstancias para que dicha medida se tomase, ni apreciaron que la distancia del lugar de residencia de los litigantes fuera un motivo para limitar o restringir el ejercicio a la patria potestad.

Hay padres que residen en la misma localidad y la comunicación entre ellos, por existir malas relaciones o haberse producido episodios de violencia de género resulta muy complicada y que por eso mismo no son capaces de tomar decisiones y llegar a acuerdos que afecten a menor en relación tales como la elección del colegio, el seguimiento de un determinado tratamiento médico, de modo que ello si puede aconsejar o hacer necesario atribuir el ejercicio de la patria potestad al progenitor custodio, ya que el conflicto personal que existe entre los padres hace muy difícil que sean capaces de llegar a acuerdos sobre el ejercicio de la patria potestad o el progenitor no custodio continuamente y sin motivo pone trabas, y otros que pueden residir en localidades distintas y mantener buena relación o al menos son capaces de llegar a acuerdos sobre cuestiones afectantes a los estudios o a la salud del menor o a cuestiones de tipo burocrático que puedan surgir.

Desde luego que el solo argumento de que el padre no custodio resida en las Islas Canarias con la facilidad que existe hoy en día, con los medios de comunicación actuales, para que los progenitores puedan comunicarse aún a distancia, teniendo en cuenta que ha sido el padre quien ha presentado la demanda de filiación no matrimonial, no puede constituirse en argumento bastante, sin otro apoyo, para atribuir el ejercicio de la patria potestad a la madre y en detrimento del padre no custodio, pues la mera conveniencia o comodidad no puede sustentar una restricción al ejercicio de la patria potestad que nuevamente ha de estar sustentado en el interés del menor, interés que pasa, salvo que concurran circunstancias que lo desaconsejen, porque la patria potestad sea ejercitada conjuntamente por ambos progenitores y no puede justificase en abstracto sino en concreto y la juez a quo solo lo ha fundamentado en que el padre no custodio reside en Tenerife.

La solución in genere adoptada por la juzgadora llevaría al extremo de que en todos los casos en que el progenitor no custodio resida en otra localidad lejana a la del custodio, se atribuyese, siempre y en todo caso, a este último el ejercicio de la patria potestad en detrimento del progenitor no custodio penalizándole por dicho motivo, ello, sin duda, facilita el ejercicio de la patria potestad, pero no quiere decir que satisfaga el interés del menor, tal es así que ni siquiera la progenitora custodia interesó dicha medida. Tampoco lo hizo el Ministerio Fiscal.

El motivo, pues, ha de ser acogido.

III./ En su tercer motivo se queja la parte apelante del régimen de visitas establecido en la sentencia por considerarlo muy restrictivo. En concreto critica que la juez haya fijado un periodo de adaptación tan prolongando de 16 meses, el triple del que solicitó el Ministerio Fiscal, que haya condicionado el paso de una fase a otra del régimen de visitas al acuerdo entre ambos progenitores, obligando en caso de desacuerdo de la madre a que el padre tenga que solicitar la ejecución, cuando lo normal es considerar que las visitas se vienen desarrollando con normalidad y que no haya permitido las comunicaciones por video llamada desde el inicio de las visitas relegando estas comunicaciones hasta el comienzo del tercer periodo, esto es, al finalizar el año.

Pide, por tales razones, la revisión del régimen de visitas progresivo y que se establezca el régimen que solicitó en la demanda: un fin de semana la mes sin pernocta durante dos meses, con la presencia de la madre, a partir del tercer mes y el cuarto el mismo régimen, pero ampliando la duración de las visitas; a partir del quinto y sexto mes un fin de semana con pernocta y desde el sexto aplicar un régimen ordinario de un fin de semana al mes alterno y mitad de las vacaciones, ya que el fijado en la sentencia es muy restrictivo.

Solicita además el recurrente que la madre abone la mitad de los gastos de traslado para visitar al menor durante los meses de junio a septiembre inclusive, ya que esos meses el coste casi se duplica y supone unos 300 euros o más al mes, a lo que ha de añadirse la pensión de alimentos.

III./ El art. 94 CC encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable ( sentencia de la sala primera del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre, con cita de otras anteriores). Así lo exige el art. 39 de la Constitución y resulta también del art. 92.4 y 8 y del art. 94 CC, que deben ser interpretados a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

No existe una previsión legal acerca de cómo debe organizarse el sistema de visitas ni con carácter general ni, en particular, cuando los progenitores residen en lugares alejados.

Como ha advertido el TS, cuando no exista un acuerdo entre los progenitores que sea beneficioso para el menor, para los supuestos que supongan un desplazamiento de larga distancia, es preciso ponderar las circunstancias concurrentes con el fin de adoptar las medidas singulares más adecuadas en interés del menor ( sentencias 289/2014, de 26 de mayo, 685/2014, de 19 de noviembre, 565/2016, de 27 de septiembre).

La determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas a que se refiere el art. 94 CC exige concretar la frecuencia de las visitas y su duración, quién se desplaza y quién asume el gasto del desplazamiento para adaptar el régimen a las circunstancias que concurran: la edad del menor, la distancia, las molestias y condiciones del viaje, las circunstancias personales, familiares y profesionales de los progenitores, su disponibilidad horaria y personal para viajar, sus recursos económicos, etc. En función de esas circunstancias hay que establecer si, para compensar la dificultad que supone la distancia para las visitas más frecuentes es posible ampliar las visitas de los periodos vacacionales, si debe trasladarse el menor -solo o acompañado- o si, por el contrario, debe trasladarse uno de los progenitores, y cuál, para recogerlo.

Puesto que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la custodia permanente se configuran como un derecho del progenitor y, al mismo tiempo, como un derecho del propio hijo, un régimen de visitas que entorpezca su relación es contrario al interés del menor. En particular, no cabe duda de que entre los factores que influyen de manera decisiva en la efectividad del derecho de visitas se encuentra el de los gastos de traslado necesarios para que el progenitor pueda tener en su compañía al menor, pues una imposición de gastos que resulte difícilmente asumible por el progenitor, en atención a sus circunstancias económicas, obstaculiza el derecho de visitas y priva al menor de su compañía. De allí que, como declara la doctrina contenida en las sentencias anteriormente citadas del TS, deba decidirse en cada caso atendiendo al interés del menor y a un reparto equitativo de las cargas económicas y personales de dedicación al traslado, lo que también redunda en el prevalente interés del menor, en la medida en que favorece el ejercicio del derecho de visita.

Partiendo de estos dos principios, interés del menor ( art. 39 de la Constitución, art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, arts. 92 y 94 CC) y reparto equitativo de las cargas (que se induce también de los arts. 90.1.d., 91 y 93 CC), la solución que se adopte en cada caso tiene que ser la ajustada a las circunstancias concretas. No resulta posible adoptar de manera rígida un único sistema de frecuencia, duración, ni de traslado y contribución a sus gastos.

A la hora de revisar el régimen establecido ha de tenerse en cuenta las siguientes circunstancias:

a) Que el menor Jesús Manuel cuenta en la actualidad con 4 años y 2 meses de edad.

b) El menor desde que nació no ha tenido relación con el padre y su vinculación y apego ha sido con la madre.

c) Que el padre reside en Tenerife y tiene unos recursos limitados y la madre, que vive en DIRECCION000 con el menor, también.

d) Que ambos progenitores están conformes en que ha de establecerse un régimen de visitas flexible, inicialmente tutelado y al mismo tiempo progresivo con el objeto de favorecer y potenciar la vinculación del niño con su padre, con el que no está familiarizado.

e) Que el régimen ha de conciliar la distancia que hay entre el domicilio del menor y el del padre y los gastos que a éste le comportan los traslados y que aceptó asumir, aunque con ocasión de manifestar que se halla en desempleo ha pedido que en los meses de junio a septiembre sean sufragados por la madre por mitad.

f) Esa conciliación precisa que la hora de recogida y entrega de menor esté en función de los vuelos de llegada a DIRECCION000 y salida a Tenerife, vía Madrid, que el padre habrá de tomar para realizar las visitas.

g) Las visitas del menor con su padre requieren no solo del traslado a DIRECCION000 sino del alojamiento en la Isla, al menos hasta que el régimen de visitas no tolere la pernocta, ya que entonces nada impide que el padre pueda viajar con el menor.

No existe discusión en que las visitas se lleven a cabo un fin de semana al mes, si bien se discute cómo han de llevarse a cabo estas visitas, en el punto de encuentro o fuera de él, si bien el recurrente esta de acuerdo en que se hagan con la supervisión de la madre, la duración de las visitas en tiempo y la progresividad de las mismas con el objetivo de llegar a un régimen ordinario de un fin de semana por mes con pernocta y distribución de vacaciones.

IV./ Este es, en esencia, el régimen que establece la sentencia apelada y nos parece adecuado, aunque excesivo en su progresión y creemos que para aplicar un régimen ordinario de un fin de semana al mes alterno con pernoctas y reparto de mitad de vacaciones es suficiente con una duración de 12 meses y no de 16 meses, como fija la recurrida, no siendo necesario agotar la última fase. Basta con progresar a ella.

Expu esto lo anterior, teniendo en cuenta la edad que tiene el menor Jesús Manuel en la actualidad, la inexistencia de relación y de vinculación con el padre, así como el apego que el niño tiene por su madre y el que el padre ha de trasladarse desde Tenerife para visitarlo y tenerlo en su compañía, parece adecuado que haya un primer periodo de 4 meses en que las visitas se lleven a cabo en el Punto de Encuentro bajo la supervisión de expertos, con el objeto de que ayuden y cooperen al padre para que fomenten la vinculación con el menor y al mismo tiempo den seguridad a la madre, la cual no se fía de las intenciones paternas, habida cuenta de que achaca al demandante que no se haya hecho cargo de atender a los gastos y manutención del menor en ningún momento desde que se produjo su nacimiento, lo que, sin duda, al fomentarse esa confianza la relación entre los progenitores mejorará y ello repercutirá en beneficio e interés del hijo. Serán los expertos a cargo del Punto de Encuentro los que determinarán la duración de las visitas en los fines de semana alternos y durante el sábado y el domingo, si bien habrán de tener en cuenta a la hora de fijar la duración la lejanía del lugar de domicilio del padre y trastorno que ello supone. También se conviene que superado este primer periodo haya un segundo de 4 meses en donde las entregas y recogidas del menor se verifiquen en el Punto de Encuentro, pero sin necesidad de que la comunicación se realice allí y que el padre pueda llevarse al menor consigo el sábado y el domingo y en horario que determinen los encargados del punto de encuentro facilitando que el padre pueda comer con el menor, pero en el que no haya todavía pernocta. Superada esta segunda fase, parece adecuado pasar a otra tercera, con la misma duración de 4 meses, en la que padre pueda tener en su compañía al menor para pernoctar con él, pero permaneciendo en DIRECCION000, desde la mañana del sábado hasta la tarde del domingo, atendiendo al horario programado del vuelo de llegada y salida de padre, entregando y recogiendo al menor en el domicilio materno, sin que el retorno pueda prolongarse más allá de las 20 horas en invierno y las 21 horas en verano. Agotada esta fase, se pasará a otra en la que el menor pueda viajar con su padre saliendo de la Isla de DIRECCION000, si este fuera su deseo, siempre y cuando la entrega y recogida tenga lugar entre la tarde del viernes o la mañana del sábado y la tarde del domingo. Superadas las tres primeras fases, de cuatro meses cada una y sin necesidad de agotar la cuarta y alcanzado el año, procedería aplicar un régimen de visitas ordinario de un fin de semana alterno, con derecho del padre a tener al menor la mitad de las vacaciones.

No vemos tampoco inconveniente en que, con independencia de este régimen, el padre pueda voluntariamente viajar otro fin de semana alterno para visitar al menor aplicando el régimen establecido en función del periodo de que se trate, asumiendo los gastos del traslado y avisando a la madre con antelación de 15 días.

Ambo s progenitores habrán de ponerse de acuerdo en el fin de semana alterno que el padre viajará a DIRECCION000 a visitar al menor y de no existir acuerdo será el tercer fin de semana del mes.

Cuan do al padre ya le corresponda la pernocta, si el día anterior a la visita o el posterior a ella fuera festividad o inhábil en DIRECCION000, podrá extender la visita al día anterior o posterior al fin de semana.

V./ Compartimos la queja del padre apelante, en cuanto a que la sentencia somete el paso de una a otra fase automáticamente a que exista acuerdo entre ambos progenitores obligando, en caso contrario, a que el padre solicite la ejecución de la sentencia, cuando lo adecuado es que la progresividad del sistema de visitas sea automática, siempre que no exista un informe desfavorable del Punto de Encuentro, mientras deba tutelar las visitas (hasta la tercera fase).

Si se pretende mejorar la comunicación entre el padre y el niño ningún sentido tiene restringir las comunicaciones por video llamada y solo aplicarlas a partir del tercer periodo. Por eso convenimos que se lleven a cabo desde un principio, pero limitando las comunicaciones, fijando en el primer periodo un día - martes o jueves - y en el segundo dos - martes y jueves - y en tiempos de diez minutos y quince minutos, respectivamente. Las comunicaciones de este modo también se podrán realizar en aquellos días en que se celebre el cumpleaños del padre, del menor o de sus abuelos paternos.

VI./ Por lo que respecta al coste de los desplazamientos es verdad que el padre asumió estos gastos en exclusiva, aunque condicionado a que la pensión de alimentos para el menor se fijase en 150 euros y en 100 euros, respectivamente, según tuviera trabajo o estuviera en el paro, pero, posteriormente, ha solicitado que se modificase la forma de pago por encontrarse desempleado y porque en los meses de junio a septiembre el coste de los viajes y estancia en DIRECCION000 se ve incrementado en casi el doble de lo que cuesta en temporada baja, pasando de unos 160 euros en invierno a algo más de 300 entre junio a septiembre.

La apelada percibe unos ingresos de poco más de 1.000 euros al mes, que tienen origen en un ingreso por mínimo vital y otro por una renta de inserción. Tiene una vivienda en propiedad en DIRECCION000 de 61 metros cuadrados en DIRECCION000 por la que paga una hipoteca asequible y recibe la ayuda de sus padres. Por otro lado, es una mujer joven, que dispone de tiempo, ya que el menor ahora va al colegio y se halla en edad de trabajar, sin que conste que se haya inscrito como demandante de empleo.

El recurrente, por su parte, cuando se comprometió a asumir los gastos dijo percibir algo más de 600 euros fijos y una parte variable como trabajador de un call center, y aunque posteriormente ha quedado desempleado cobrando subsidio de desempleo, consta que trabaja para una empresa inmobiliaria como falso autónomo. Ha aportado un contrato de formación a cargo de esta empresa, pero en él ya se estipula un salario en especie - 9.000 euros que se le bonifican - y figura en el contrato que ha accedido al curso por haber sido seleccionado y se le impone una cláusula de exclusividad. La demandada ha aportado una foto en que el recurrente ofrece sus servicios para la inmobiliaria en formación. De ello resulta y se desprende que el recurrente trabaja para dicha entidad, aunque lo haga en situación de formación.

De lo expuesto se colige que la situación económica de los litigantes es similar o parecía en cuanto a sus ingresos y capacidad de acceso al mercado laboral y del contenido de los wasaps aportados con la demanda y de la narración de los hechos que la misma contiene resulta que el actor ha tenido otros trabajos a lo largo del tiempo, por lo que es una persona activa laboralmente. Desde luego que el traslado desde Tenerife a DIRECCION000 para llevar a cabo las visitas y visitar a su hijo Jesús Manuel supone un coste importante y sobre todo en temporada alta, dado que el alojamiento en DIRECCION000 escasea y los precios, al ser temporada alta, son más altos que durante el resto del año. Eso en cuanto al aspecto negativo, y el positivo es que en verano es temporada baja en Canarias con lo que los desplazamientos en avión pueden obtenerse un mejor precio.

En tales circunstancias se presenta razonable que la demandada durante los meses de junio a septiembre, teniendo en cuenta que el padre además ha de hacer frente a la pensión de alimentos, contribuya a los gastos de desplazamiento del menor cuando sea el padre el que se desplace a DIRECCION000 a visitar al menor, abonando la mitad de tales gastos, procurando ambos progenitores, para la reserva del hotel, ponerse de acuerdo a fin de buscar el mejor precio.

VII./ Por lo que hace a la pensión de alimentos, en modo alguno se puede compartir que la establecida en la sentencia de 180 euros mensuales, que resulta proporcional a la capacidad de ambos progenitores y a las necesidades del menor, dada su corta edad, fijada en una cantidad cercana al mínimo vital, se reduzca a 150 euros, y menos aún que su variabilidad se haga depender de si el progenitor no custodio tiene trabajo o se encuentra en el paro.

VIII./ Finalmente, queda por abordar la solicitud de la parte apelante de que se impongan a la demandada las costas

El criterio que debe regir en la imposición de costas procesales en los procesos de familia o matrimoniales, habida cuenta de que en los mismos rige el interés público y existe materia no disponible, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc.', con la excepción de aquellos que únicamente versen sobre cuestiones patrimoniales, no será el criterio del vencimiento establecido en el artículo 394, 1 de la Lec , sino el de la temeridad o mala fe, a las dudas que plantee, y en todo caso, habrá que estar al supuesto concreto a analizar.

La temeridad es considerada como aquella conducta que, sino encajable de modo cabal en el plano de la malicia en sentido estricto, sí pueden ser catalogables como próximas a ella, desde el punto de vista de su reprochabilidad o susceptibilidad sancionada. En el plano judicial puede ser considerado temerario al litigante, que injusta e inadecuadamente, ha sido el verdadero y exclusivo causante del litigio ( Sª. T. S. 26 de junio de 1990). Y como dice reiteradamente el TS, 'Aunque la consideración de mala y fe y temeridad no se haya hecho del todo explícita en la Sentencia recurrida, debe señalarse que su apreciación a efectos de la imposición las costas producidas a uno de los litigantes no se halla sometida a preceptos específicos o de doctrina legal, sino enteramente confiada al discrecional y prudente arbitrio del mismo juzgador, por lo que no es susceptible de casación' ( Sentencias de 15 de octubre de 1984 , 17 de febrero de 1986 y 27 de junio de 2002 y TS Sala 1 ª, S 6-6-2006).

La SAP Castellón (1ª) de fecha 18 de marzo de 2004 y la SAP de Pontevedra en sentencia número 316 de 4 de junio de 2019 (Sección 1ª), resumen de forma muy adecuada cuales son los principios básicos en esta sede procesal: '...el criterio que debe regir la imposición de costas procesales en los procesos de familia y/o matrimonio, con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el criterio del vencimiento establecido en el artículo 394.1, sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en todo proceso en el que se deciden hechos de indudable trascendencia personal como son el estado de las personas, el régimen de patria potestad, guarda y custodia de los hijos, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio, salvo que por su actuación sea temeraria o contraria a la buena fe, lleven al Juzgado a su imposición a la parte que se conduce de esta manera en el proceso'.

En suma, es el criterio absolutamente mayoritario en la jurisprudencia menor, y que puede resumirse de acuerdo con los siguientes criterios: a) Criterio general: no imposición de costas a ninguno de los litigantes; b) Excepciones a dicho criterio general: mala fe de una de las partes en su actuación procesal; temeridad en su intervención procesal; y cuestiones patrimoniales en los casos en los que no existan hijos menores de edad o existe acuerdo con relación al régimen de los mismos; bien serias dudas de hecho de derecho.

Sentado lo anterior debemos, pues, optar por el criterio general, esto es no hacer imposición de las costas. Cierto es que con la demanda ya se aportó prueba documental de la que resultaba de modo incontrovertido la filiación paterna y en la contestación a la demanda la apelada puso en cuestión dicha filiación sosteniendo que mantuvo otras relaciones sexuales con otras personas, sin mayores comentarios ni justificación, obligando ello a tener que llevarse a cabo la prueba de ADN, pero también es verdad que la demandada colaboró para que dicha prueba se llevase a cabo y una vez constó su resultado aceptó la filiación del demandante. También lo es que la negativa de la madre a aceptar la paternidad se justificaba en que el demandante renunció a reconocer al niño negándole sus apellidos y que este no obstante mantener su filiación no hizo nada por atender a sus necesidades y en ningún momento se mostró solícito a hacerse cargo de una parte de su manutención. En verdad ha habido mala fe por ambas partes.

Tal vez porque no se aprecia una clara temeridad o mala fe de la demandada o pudiendo coexistir también la de la parte actora, esta solicita que si no se impongan las costas al menos asuma la demandada los gastos derivados de la prueba biológica que tuvo que hacer frente la parte actora, lo que no resulta posible por no preverlo el artículo 394 de la LEC.

El motivo, por tanto, se desestima.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por el demandante contra la sentencia de fecha, dictada por el juzgado de primera instancia número de Ibiza, SE REVOCA la misma en parte y se dicta otra por la que se acuerda:

1.- Se atribuye la patria potestad del menor Jesús Manuel y su ejercicio a ambos progenitores.

2.- Por lo que respecta al régimen de visitas estas se realizarán durante un fin de semana al mes alterno, sin perjuicio de que si el padre voluntariamente lo desea pueda visitar a menor en otro fin de semana. El régimen de las visitas será progresivo y tutelado en parte y se desarrollará del modo siguiente:

- Durante los primeros cuatro meses el padre podrá tener en su compañía y visitar al menor Jesús Manuel durante un fin de semana al mes. Las visitas se realizarán en el Punto de Encuentro durante la mañana del sábado y el domingo en el horario que se establezca por los técnicos, debiendo de tener estos en cuanta que el padre se trasladada desde la localidad de Tenerife y sus horarios de vuelo de llegada y de retorno.

- Transcurrido este periodo se pasará a otro de 4 meses, en un fin de semana al mes - sábado y domingo -, en que la recogida y entrega del menor Jesús Manuel se efectuará en el Punto de Encuentro, conforme al horario que fijen los expertos procurando que el menor pueda comer con el padre y otros familiares que pueda desplazarse con él a la Isla.

- Transcurrido el anterior periodo se parará a otro de 4 meses en el que la recogida y entrega del menor se verificará en el domicilio materno con derecho del padre a pernoctar con su hijo la noche del sábado al domingo. El horario de recogida y entrega del menor será flexible en función del horario de los vuelos que haya de coger el padre para trasladarse a la Isla de DIRECCION000 y retornar al Tenerife.

- Transcurrido el anterior periodo y llegado al año de este sistema progresivo se pasará a un sistema ordinario de un fin de semana al mes con pernocta, de viernes o sábado a domingo - dependiendo de los vuelos del padre -, en el que el padre, si le conviniera, podrá viajar con el menor fuera de la Isla y la mitad de las vacaciones de semana santa, verano y navidad, correspondiendo a la madre elegir primero los años pares y al padre los impares. La entrega y recogida del menor se producirá en el aeropuerto de DIRECCION000 en función del horario de vuelos que utilice el padre para llegar a la Isla y retorna a Tenerife.

- El padre asumirá los gastos del desplazamiento a la Isla de DIRECCION000 y de pernocta, si bien en los meses de junio a septiembre, ambos inclusive, la madre se hará cargo del 50% de dichos gastos. Ambos progenitores habrán de ponerse de acuerdo en tales meses para la reserva de vuelos y hoteles con el objeto de obtener el mejor precio.

- El padre tendrá derecho a comunicarse por videollamadas con el menor a las 19 horas. En el primer periodo los martes durante 10 minutos y en el segundo los martes y jueves durante 15 minutos. A partir del segundo periodo las comunicaciones se desarrollarán durante los lunes, miércoles y viernes en una duración de 15 minutos. También el padre podrá llevar a cabo comunicaciones por videollamada con su hijo con ocasión del cumpleaños de ambos o de sus abuelos paternos.

- Cuando el padre tenga pernocta con el menor desde viernes a domingo, esto es a partir del cuarto periodo inclusive, en caso de que el día anterior al fin de semana alterno o el posterior fuera festivo en DIRECCION000, podrá extender la visita al día anterior y posterior al fin de semana.

- El pase de un periodo a otro de visitas se verificará automáticamente, siempre que no exista un informe desfavorable de los responsables del Punto de Encuentro.

No procede hacer declaración en cuanto a las costas de esta alzada ni de las de primera instancia.

Se mantiene en lo demás la sentencia recurrida.

Noti fíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y partes personadas haciéndoles saber:

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas haciéndoles saber:

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente: Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos: ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos: Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante, lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia. -La extiendo yo la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha, de lo que doy fe.