Sentencia CIVIL Nº 75/2022, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 89/2022 de 26 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL DE MALAGA SECC. N.7 de MELILLA

Modelo: N10250

EDIF. V CENTENARIO. TORRE NORTE. PLAZA DEL MAR . 2ª PLANTA.

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:952698926/27 Fax:952698932

Correo electrónico:audiencia.S7.melilla@justicia.es

Equipo/usuario: MBP

N.I.G.52001 41 1 2021 0001816

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000089 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de MELILLA

Procedimiento de origen:OR6 ORDINARIO ARRENDAMIENTOS-249.1.6 0000404 /2021

Recurrente: Jose Carlos

Procurador: ANA HEREDIA MARTINEZ

Abogado: ENRIQUE ALCOBA VIZCAINO

Recurrido: DELIA SC

Procurador: BELEN PUERTO MARTINEZ

Abogado: MARIA JOSE DELGADO GARCIA

SENTENCIA nº 75/2022

ILTMOS. SRES

Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

Presidente

Don MARIANO SANTOS PEÑALVER

Don MIGUEL ÁNGEL TORRES SEGURA

Magistrados

En Melilla a 26 de octubre de 2022

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7ª, de la Audiencia Provincial de Málaga, sede en Melilla, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 404/21, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Melilla, a los que ha correspondido el Rollo nº 89/22, en los que aparece como parte apelante don Jose Carlos, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Heredia Martínez, asistido por el Letrado don Enrique Alcoba Vizcaíno, y como parte apelada Delia S.C., representada por la Procuradora de los Tribunales doña Belén Puerto Martínez, asistida por la Letrada doña María José Delgado García, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Don Federico Morales González.

Antecedentes

PRIMERO.-En el proceso de referencia, y en fecha 13/6/22, recayó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

' ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Belén Puerto Martínez en nombre y representación de la mercantil DELIA SC, contra D. Jose Carlos, representado por la Procuradora Dña. Dña.

Ana Heredia Martínez, y en su consecuencia:

1. Se declara la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus a los contratos de arrendamiento de fecha 1 de mayo y 1 de diciembre de 2017 de los locales de negocio sitos en la C/ General O'Donnell, nº 8, bajo derecha y bajo portal, respectivamente, por alteración sustancial de las circunstancias derivadas de la epidemia del COVID_19, alteración que genera un desequilibrio de las prestaciones a cargo de la actora.

2. Como consecuencia de la aplicación de la citada cláusula, se

restablece el desequilibrio mediante una reducción de la renta en un 50% de ambos locales con efectos desde el 1 de abril de 2020 a 31 de diciembre de 2020.

3. Se desestima la aplicación de la cláusula respecto de los meses de enero de 2021 hasta la supresión de las restricciones de aforo y limitaciones horarias, y sin perjuicio de la aplicación inter partes

del RDL 35/2020.

4. No ha lugar a especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la Procuradora doña Ana Heredia Martínez, en la representación ya indicada, y previo traslado a la parte contraria, que presentó escrito de oposición, fueron remitidos los autos a esta Audiencia a los efectos oportunos, con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Remitidas que fueron las actuaciones y personadas ambas partes, no habiendo sido propuesta prueba, ni aportado nuevos documentos ni solicitado la celebración de vista, que no fue considerada necesaria por el Tribunal, se señaló día y hora para la deliberación, votación y fallo, tras lo cual pasaron los autos al ponente para redacción de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad actora, ahora apelada, ejercitó acción por medio de la cual pretendió, y obtuvo parcialmente en los términos contenidos en el fallo de la sentencia recurrida, la revisión de las condiciones económicas de dos contratos de arrendamiento para uso distinto del de vivienda, uno signado en fecha 1 de mayo de 2017 y otro el 1 de diciembre de ese mismo año, siendo el demandado, ahora apelante, propietario de los locales, uno sito en la c/ General O'Donnell n° 8, bajo derecha de esta ciudad, lugar donde la apelada explota el Pub que gira con el nombre de DRY'OCH8, y otro, destinado a almacén, sito en la misma calle y número, bajo portal, siendo las rentas pactadas de 1.800 € y 400€ mensuales respectivamente.

Dicha petición se fundamentaba en la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, por haberse producido una alteración sustancial de las circunstancias derivadas de la pandemia del COVID-19, con la suspensión por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, de las actividades de hostelería y restauración, suspensión que duró hasta el 3 de mayo de 2020, y con la posterior normativa que supuso limitaciones de aforo y horarias de los locales. Concretamente la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo, el Decreto nº 116 de fecha 19 de junio de 2020, la Orden nº 4137 de 14/10/2020 dictada por la CAM, la Orden n° 4.888 de 20/11/2020, el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre por el que se decreta por el gobierno central el estado de alarma hasta el día 9 de noviembre de 2020 y sus prórrogas, la Orden n° 48 de 7 de enero de 2021 y la Orden nº 216 de fecha 7 de septiembre de 2021.

La consecuencia de todo ello habría sido una disminución de ingresos respecto de año 2019 en más del 25%, y una disminución del resultado de explotación, deducidos todos los gastos (incluidos los arrendamientos), de más de un 90%.

Con tales presupuestos se solicitó una reducción de la renta de ambos locales en un 50% con efectos desde el 1 de abril de 2020 hasta el 9 de mayo de 2021 (fin del estado de alarma y sus prórrogas), y en un 25% con efectos desde el 1 de junio hasta el fin de la situación de las restricciones de aforo y limitaciones horarias, y, subsidiariamente, se declarase cuál debía ser la renta a cargo del arrendatario durante esos periodos.

La sentencia dictada declaró haber lugar a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibusa ambos contratos de arrendamiento, otorgando la reducción de las rentas en un 50% con efectos 1 de abril de 2020 hasta el 31 de diciembre de ese mismo año.

Frente a tal pronunciamiento se alza el propietario de los locales considerando, en esencia, que no concurren los requisitos precisos para aplicar la cláusula rebus sic stantibus, interesando subsidiariamente que no se aplique dicha cláusula a los meses de julio, agosto y septiembre.

SEGUNDO.-La cláusula rebus sic stantibus ha sido objeto de diversos pronunciamientos por parte de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Entre ellos destaca el contenido en la sentencia núm. 333/2014, de 30 junio, cuyos argumentos condensan la postura jurisprudencial sobre la materia. De entre ellos, destacan los siguientes:

'(....) en la actualidad se ha producido un cambio progresivo de la concepción tradicional de la figura referenciada en un marco de aplicación sumamente restrictivo o excepcional, como corresponde a una cláusula 'peligrosa' y de admisión 'cautelosa', con fundamento derivado del criterio subjetivo de la equidad y con una formulación rígida de sus requisitos de aplicación: 'alteración extraordinaria', 'desproporción desorbitante' y circunstancias 'radicalmente imprevisibles'; caso de la sentencia de esta Sala, de 10 de febrero de 1997 (RJ 1997, 665), que es tomada como referente por la Audiencia Provincial.

Por contra, en la línea del necesario ajuste o adaptación de las instituciones a la realidad social del momento y al desenvolvimiento doctrinal consustancial al ámbito jurídico, la valoración del régimen de aplicación de esta figura tiende a una configuración plenamente normalizada, en donde su prudente aplicación deriva de la exigencia de su específico y diferenciado fundamento técnico y de su concreción funcional en el marco de la eficacia causal del contrato.

Esta tendencia hacia la aplicación normalizada de esta figura, reconocible ya en las Sentencias de esta Sala de 17 (RJ 2013, 1819) y 18 de enero de 2013 (RJ 2013 , 1604) (núms. 820 y 822/2012 , respectivamente) en donde se reconoce que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias, también responde a la nueva configuración que de esta figura ofrecen los principales textos de armonización y actualización en materia de interpretación y eficacia de los contratos (Principios Unidroit, Principios Europeos de la Contratación o el propio Anteproyecto relativo a la modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos de nuestro Código Civil)'.

'En relación con el necesario cambio o adaptación de los referentes que tradicionalmente han configurado o caracterizado la aplicación de esta cláusula todo parece indicar que debe abandonarse su antigua fundamentación según reglas 'de equidad y justicia' en pro de una progresiva objetivación de su fundamento técnico de aplicación. En este sentido, la fundamentación objetiva de la figura, alejada de los anteriores criterios subjetivistas, resulta ya claramente compatible con el sistema codificado. Así, en primer lugar, conviene señalar que la aplicación de la cláusula, en rigor, no supone una ruptura o singularidad respecto de la regla preferente de la lealtad a la palabra dada (pacta sunt servanda), ni tampoco de la estabilidad o mantenimiento de los contratos. Por contra, su aplicación, cifrada en una sobrevenida mutación de las circunstancias que dieron sentido al negocio celebrado, se fundamenta en criterios o reglas que también pueden definirse como claves de nuestro sistema codificado, ya que desde su moderna configuración la figura obtiene su fundamento último de las propias directrices del orden público económico, particularmente de la regla de la conmutatividad del comercio jurídico y del principio de buena fe.

De la primera regla se desprende que todo cambio de bienes y servicios que se realice onerosamente tiene que estar fundado en un postulado de conmutatividad, como expresión de un equilibrio básico entre los bienes y servicios que son objeto de intercambio. Este 'equilibrio básico', que no cabe confundir con la determinación del precio de las cosas fuera de la dinámica del mercado (precios intervenidos o declarados judicialmente), resulta también atendible desde la fundamentación causal del contrato, y sus correspondientes atribuciones patrimoniales, cuando deviene profundamente alterado con la consiguiente desaparición de la base del negocio que le dio sentido y oportunidad. Por tanto, más allá de su mera aplicación como criterio interpretativo, artículo 1289 del Código Civil , la conmutatividad se erige como una regla de la economía contractual que justifica, ab initio, la posibilidad de desarrollo de figuras como la cláusula rebus sic stantibus.

En conexión con lo afirmado, el principio de buena fe en la economía de los contratos, sin perjuicio de su aplicación como interpretación integradora del contrato ( artículo 1258 del Código Civil ), y sin caer en su aplicación como mera cláusula general o cláusula en blanco de cara a la más amplia discrecionalidad o arbitrio judicial, permite una clara ponderación de los resultados que se deriven de la regla de que los pactos deben siempre ser cumplidos en sus propios términos. En este sentido, si en virtud de la buena fe el acreedor no debe pretender más de lo que le otorgue su derecho y el deudor no puede pretender dar menos de aquello que el sentido de la probidad exige, todo ello de acuerdo a la naturaleza y finalidad del contrato, tambiénresulta lógico, conforme al mismo principio, que cuando, fuera de lo pactado y sin culpa de las partes y de forma sobrevenida, las circunstancias que dotaron de sentido la base o finalidad del contrato cambian profundamente, las pretensiones de las partes, lo que conforme al principio de buena fe cabe esperar en este contexto, pueden ser objeto de adaptación o revisión de acuerdo al cambio operado. Esta relación entre el principio de buena fe y la cláusula rebus sic stantibus ya ha sido reconocida por esta Sala, caso, entre otras, de la Sentencia de 21 de mayo de 2009 (RJ 2009, 3187) (núm. 1178/2004 ).

En segundo lugar, porque esta razón de compatibilidad o de normalidad con el sistema codificado tampoco se quiebra si atendemos al campo de los efectos o consecuencias jurídicas que la aplicación de la cláusula opera, ya sea un efecto simplemente modificativo de la relación, o bien puramente resolutorio o extintivo de la misma. Pensemos que figuras que comparten idénticas consecuencias, caso de la acción resolutoria ( artículo 1124 del Código Civil ) y de la acción rescisoria por fraude de acreedores (1111 y 1291, 3° del Código Civil), con idéntica naturaleza de la ineficacia resultante, pues supone la validez estructural del contrato celebrado ( artículo 1290 del Código Civil ), una vez superados los prejuicios de la economía liberal, se aplican en la actualidad con plena normalidad sin necesidad de recurrir a su excepcionalidad o singularidad dentro del campo contractual. En parecidos términos, si la relación se establece con el principio de conservación de los contratos (entre otros, artículo 1284 del Código Civil ), en donde su desarrollo tiende a especializarse respecto de la nulidad contractual como régimen típico de ineficacia; Sentencias de pleno de 15 de enero de 2013 (n° 827, 2012 (RJ 2013, 2276 )) y de 16 de enero de 2013 (n° 828, 2012 (RJ 2013, 2407)). Por otra parte, dicha razón de compatibilidad tampoco se quiebra si nos fijamos en la nota de la subsidiariedad con la que tradicionalmente viene calificada la aplicación de esta cláusula, pues fuera de su genérica referencia a la carencia de cualquier otro recurso legal que ampare la pretensión de restablecimiento del equilibrio contractual, su adjetivación de subsidiaria hace referencia, más bien, a que su función no resulte ya cumplida por la expresa previsión de las cláusulas de revisión o de estabilización de precios, ( SSTS de 24 de septiembre de 1994 y 27 de abril de 2012 (RJ 2012, 4714) ).

En tercer lugar, esta razón de compatibilidad y normalidad en la aplicación de esta figura no puede desconocerse a tenor del desenvolvimiento jurídico experimentado en el contexto del Derecho europeo. En efecto, del mismo modo que la conservación de los contratos constituye un principio informador del derecho contractual europeo, reconocido por los textos de referencia ya señalados y aplicados por esta Sala en las Sentencias de 15 y 16 de enero de 2013 (núms. 827 y 828/2013 , respectivamente) la cláusula rebus sic stantibus o si se prefiere, la relevancia del cambio o mutación de las condiciones básicas del contrato, ha sido objeto de regulación por estos mismos textos de armonización sin ningún tipo de regulación excepcional o singular al respecto, como un aspecto más en la doctrina del cumplimiento contractual. En este sentido, no puede desconocerse un cierto valor añadido a las citadas sentencias de 17 y 18 de enero de 2013 pues fuera de la oportunidad del momento, la referencia a la cláusula se realiza de un modo normalizado, conforme a los textos de armonización citados, y se admite su posible aplicación a casos que traigan causa de la 'crisis económica', supuesto claramente más amplio y complejo que los derivados de la devaluación monetaria que sirvió de base a un cierto renacimiento de la cláusula rebus sic stantibus'.

'Con carácter general, establecido el nexo entre el plano causal del contrato y la tipicidad contractual de la cláusula, la valoración de la incidencia que determina la mutación o el cambio de circunstancias, es decir, la posible alteración causal del contrato, se realiza de un modo objetivado mediante el recurso concorde de dos criterios de concreción de dicha tipicidad. Con el primero, a través de la doctrina de la base del negocio, se contrasta principalmente el alcance de dicha mutación o cambio respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional del mismo. De esta forma, el contraste de la denominada base objetiva del negocio nos permite concluir que la mutación o cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio cuando:

- La finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista, o bien derivada de la naturaleza o sentido del mismo, se frustra o se torna inalcanzable.

- La conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye, de suerte que no puede hablarse ya del juego entre prestación y contraprestación.

Complementariamente, el contraste de la denominada base subjetiva del negocio nos permite llegar a idéntica conclusión en aquellos supuestos en donde la finalidad económica del negocio para una de las partes, no expresamente reflejada, pero conocida y no rechazada por la otra, se frustra o deviene inalcanzable tras la mutación o cambio operado.

La aplicación de la teoría de la base del negocio como cauce interpretativo a estos efectos ha sido resaltada por la reciente jurisprudencia de esta Sala, entre otras, SSTS 20 de febrero de 2012 ( núm. 1887, 2008), 20 de noviembre de2012 (núm. 674, 2012 (RJ 2012, 11269)), 25 de marzo de 2013 ( núm. 165, 2013), 26 de abril de 2012 (núm. 309, 2013 SIC (RJ 2013, 3268)), y 11 de noviembre de 2013 SIC (RJ 2014, 2233) (núm. 638/2013).

Por su parte, el otro criterio concorde a esta función delimitadora de la tipicidad contractual en la aplicación de esta figura viene representado por el aleas o marco de riesgo establecido o derivado del negocio, el denominado 'riesgo normal del contrato'. En este sentido, el contraste se realiza entre la mutación o cambio de circunstancias y su imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que para la aplicación de la figura el cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del 'riesgo normal' inherente o derivado del contrato.

En suma, estos criterios de tipicidad nos responden, en una primera instancia o contraste, a las preguntas básicas que plantea la posible atención jurídica a todo cambio de circunstancias o de condiciones, si dicho cambio tiene entidad suficiente, esto es, altera el estado de las cosas de un modo relevante, y si dicha alteración debe tener consecuencias para las partes implicadas'.

Siguiendo la línea de la anterior, y con cita de la sentencia del pleno de la Sala 1ª nº 820/2012, de 17 de enero de 2013, la sentencia núm. 5/2019, de 9 enero, decía que '(...) la cláusula rebus sic stantibus [estando así las cosas], próxima en su fundamento a los arts. 7 y 1258 CC , trata de solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o de las circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato, cuando la alteración sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato.

Aunque esta regla ha sido reconocida por la jurisprudencia, siempre lo ha hecho de manera muy cautelosa, dado el principio general, contenido en el art. 1091 CC , de que los contratos deben ser cumplidos. Y más excepcional aún se ha considerado su posible aplicación a los contratos de tracto único como es la compraventa.

La jurisprudencia ha insistido constantemente en que la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la propia finalidad del contrato. Y por supuesto, que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes ( sentencia 567/1997, de 23 de junio y las que en ella se citan).

A diferencia de otros ordenamientos jurídicos que han regulado los efectos de la alteración de la base del negocio -geshfätsgrundlage, en el derecho alemán (§ 313 BGB); eccesiva onerosità sopravenuta en el Código civil italiano (LEG 1889, 27); o frustration o hardship del derecho anglosajón-, nuestro Código Civil no regula un mecanismo semejante que expresamente permita modificar el contenido de las obligaciones en función de cambios imprevisibles para el cumplimiento del contrato.

No obstante, en la actualidad existe una tendencia a que la regla se incorpore a propuestas o proyectos de textos internacionales ( art. 6.2.2 de los principios UNIDROIT), de Derecho de la Unión Europea ( art. 6.111 de los Principios de Derecho Europeo de la Contratación, PECL) y nacionales ( art. 1213 del CC en la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos preparada por la Comisión General de Codificación).

Respecto a la aplicación de la regla rebus sic stantibus a los contratos con incertidumbre sobre sus resultados económicos, la sentencia 626/2013, de 29 de octubre , declaró que:

'para que sea aplicable esa técnica de resolución o revisión del contrato se exige, entre otras condiciones, como señaló la sentencia de 23 de abril de 1991 , que la alteración de las circunstancias resulte imprevisible, lo que no acontece cuando la incertidumbre constituye la base determinante de la regulación contractual'.

Es decir, la regla rebus no puede operar en contratos cuyo ámbito de aplicación propio está constituido por los supuestos en los que no resulta del contrato la asignación del riesgo a una de las partes o una distribución del riesgo de una determinada manera'.

En sentencia núm. 156/2020, de 6 marzo (que cita la nº 455/2019, de 18 de julio), insiste el Alto Tribunal en que:

'(...) según la doctrina jurisprudencial de la rebus sic stantibus, la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la finalidad del contrato. Y por supuesto, es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes ( sentencia del pleno 820/2012, de 17 de enero de 2013 ). Es condición necesaria para la aplicación de la regla 'rebus' la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar laalteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo (recientemente sentencia 5/2019, de 9 de enero ). No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato ( sentencias 333/2014, de 30 de junio , 64/2015, de 24 de febrero , y 477/2017, de 20 de julio , entre otras)''.

Más recientemente, sentencia nº 559/2022, de 11 de julio, el Tribunal reitera lo expuesto en la anterior.

En aplicación de la expuesta doctrina, la Sección 4 de la Audiencia Provincial de Barcelona (sentencia nº 425/2022, de 19 de septiembre) llegó a la conclusión de la necesidad de aplicar la cláusula en cuestión en un supuesto de contrato de arrendamiento de un local destinado a bar musical con reservados para servicios de naturaleza sexual para sus clientes, negocio cuya fuente de ingresos se había visto totalmente anulada tras las Resoluciones SLT/2782/2020, de 19 de agosto, y SLT/2114/2020, de 31 de agosto, publicada, la primera de ellas en el DOG, el día 20 de agosto de 2020, por las que se suspendió la apertura al público del local en el que la demandante desarrollaba su actividad, lo que le impedía obtener ingresos para afrontar las obligaciones económicas derivadas del contrato de arrendamiento.

Dice, entre otras cosas, dicha sentencia: ' en el momento de proceder a otorgarse la referida modificación contractual, resultaba un hecho del todo notorio que la situación y evolución de la pandemia por SARS-CoV-2, ex ante, era objetivamente imprevisible, situación de pandemia que no puede asemejarse por claras razones, a una de crisis económico-financiera, entre otros motivos por el endémico carácter cíclico de ésta.

lo que determina el carácter de la imprevisibilidad no es lógicamente el acontecimiento en sí de esa situación de pandemia a escala mundial sino el de la posterior evolución de los efectos de ésta, efectos que, era y es notorio, resultaron ser, ex ante, de evolución imprevisible, siendo muestra de ello el vaivén normativo dictado al respecto'.

'Asimismo, dado que la renta se pactó en una cantidad fija mensual para los diez años de duración del contrato y que el cierre el local supuso la inexistencia de ingresos, se revela un aumento extraordinario de la onerosidad de la prestación de la arrendataria que incrementó, de modo significativo, el riesgo de frustración de la propia finalidad del contrato, por lo que procede la aplicación cláusula 'rebus sic stantibus' tal y como determinó la sentencia apelada. No debe olvidarse que la sustantiva modificación a la baja de la renta se produjo ante la imposibilidad por parte de la arrendataria de satisfacer la renta pactada a fin de que, en definitiva, pudiera subsistir la relación arrendaticia'.

'Por último, en la referida novación sustantiva de la operada el 19 de agosto de 2020 no estamos ante un supuesto de asunción implícita del riesgo de que una circunstancia aconteciera o de que acontecida se debiera asumir por la propia naturaleza del contrato, ya que, se insiste, los efectos de la evolución de la pandemia por el virus SARS-CoV-2 resultaban, ex ante, en esas fechas, del todo imprevisibles y, además, la posibilidad de llevar a cabo la actividad propia de la arrendataria no dependía en ningún caso de la propia voluntad de la actora sino que venía decretada por un tercero (la autoridad sanitaria) ajeno a la relación contractual que imponía la apertura o cierre, parcial o total, de la actividad dependiendo de la impredecible evolución y efectos de la pandemia'.

TERCERO.-De lo expuesto en el fundamento que antecede se desprende sin mayor dificultad, que contrariamente a lo que se afirma en el recurso sí se produjo un acontecimiento imprevisible cuyas consecuencias tenían el mismo carácter; que como resultado de las medidas adoptadas por el ejecutivo central y más tarde por los gobiernos regionales se produjo igualmente una alteración sustancial de la base del negocio al que estaban destinados los locales -el de almacén subordinado igualmente a la actividad a que estaba destinado el local donde tenía lugar la actividad de Pub- hasta el punto de que desapareció por un tiempo la posibilidad de obtención de algún beneficio, ni siquiera de cubrir los gastos; que si bien posteriormente se permitió restaurar la actividad, ello tuvo lugar con pesadas limitaciones de incierta duración.

Precisamente por razón de tal incertidumbre, la aceptación por parte de la apelada de cierto trato por el que se acordó reducir en un 50% la renta de los meses de abril y mayo de 2020 respecto al local principal no impedía la reclamación realizada judicialmente pues los efectos, a la fecha en que dicho acuerdo tuvo lugar -julio de 2020-, estaban aún por determinar. Y ello sin perjuicio de que de lo otorgado en la sentencia recurrida se descuente lo que ya fue concedido, particular respecto del que habrá de ser estimado el recurso pues en otro caso resultaría que la reducción para esos dos meses en el caso del local que llamamos principal sería del 100%.

Por otro lado, no siendo discutido que el negocio hubo de permanecer cerrado durante 30 días -hasta el 23-12-20- por razón de los daños derivados de una fuga de agua, entendemos a diferencia del Juzgador de instancia que la pérdida de los ingresos debida a tal acontecimiento no es susceptible de ser relacionada con la pandemia misma. Tal presupuesto excluye, a juicio de este Tribunal, el cómputo de tal período en el ámbito del efecto de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus y lo sitúa en el de los efectos del siniestro a fin de obtener la indemnización correspondiente, materia sobre la que la entidad apelada mantiene un litigio con la aseguradora que en el momento del dictado de la sentencia de instancia estaba pendiente de resolución.

Tampoco el hecho de que la apelada haya recibido determinadas subvenciones de la Administración por razón de la situación generada por la pandemia es susceptible de ser 'compensado', como propone la defensa del apelante, con el resultado de la aplicación de la cláusula en cuestión pues el otorgamiento de aquéllas obedece a condiciones, que no guardan relación con ésta y que en todo caso este Tribunal desconoce.

No es de recibo, finalmente, la pretensión de que la reducción acordada para el precio del arriendo no se aplique a determinados meses en que las restricciones eran menores o incluso casi dejaron de estar en vigor pues es notorio que la pandemia y sus efectos no habían desaparecido, de tal manera que la recuperación del negocio fue parcial.

En suma, y por las razones expresadas, considerando que el porcentaje de reducción -50%- es proporcional a los efectos producidos en el negocio a que estaban destinados los locales arrendados, únicamente cabe corregir lo relativo a la exclusión de su aplicación a la renta del arrendamiento del local principal -el destinado a Pub- durante los meses de abril y mayo de 2022, así como al arrendamiento de ambos locales durante 30 días contados hasta el 23-12-20.

En tal sentido estimaremos el recurso.

CUARTO.-La estimación parcial del recurso de apelación conlleva no imponer las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por don Jose Carlos, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Heredia Martínez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Melilla en los autos de Juicio Ordinario nº 404/21, la que revocamos de igual modo en los términos expresados en el párrafo último del fundamento jurídico 3º, que damos por reproducido, confirmando el resto del fallo, todo ello sin imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que dejando a salvo el supuesto contemplado en el ordinal 3º del artículo 477 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.