Sentencia CIVIL Nº 75/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 228/2021 de 07 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016664 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-20/002189

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2020/0002189

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 228/2021

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Barakaldoko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 302/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 N. NUM000 PORTUGALETE

Procurador/a/ Prokuradorea:CRISTINA PALACIO QUEREJETA

Abogado/a / Abokatua: IÑIGO PAYESA GARCIA DE VICUÑA

Recurrido/a / Errekurritua: ASCENSORES REKALDE S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO

Abogado/a/ Abokatua: IDOIA LONGA PEÑA

S E N T E N C I A N.º 75/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D.ª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

D. MARCOS BERMÚDEZ ÁVILA

D. ÁNGEL MANUEL MERCHÁN MARCOS

En Bilbao, a siete de marzo de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Tercera, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 302/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo - UPAD Civil, a instancia de COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 N. NUM000 PORTUGALETE, apelante - demandada, representada por la procuradora D.ª CRISTINA PALACIO QUEREJETA y defendida por el letrado D. IÑIGO PAYESA GARCÍA DE VICUÑA, contra ASCENSORES REKALDE S.L., apelada - demandante, representada por el procurador D. LUIS PABLO LÓPEZ-ABADÍA RODRIGO y defendida por la letrada D.ª IDOIA LONGA PEÑA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de marzo 2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Habiéndose dictado acuerdo por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 7 de octubre de 2021, designando al Ilmo. Sr. Juez de Adscripción Territorial del Tribunal Superior del País Vasco D. Ángel Manuel Merchán Marcos para que ejerza jurisdicción en la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, desde el día 13 de octubre de 2021 hasta la incorporación de su titular la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Carmen Keller Echevarría, el tribunal en las presentes actuaciones estará formado por los Magistrados arriba indicados. SEGUNDO.- Habiéndose dictado acuerdo por la Presidenta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de fecha 25 de febrero de 2022, designando al Ilmo. Sr. Magistrado D. Marcos Bermúdez Ávila para que ejerza jurisdicción en la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, desde el día 28 de febrero de 2022 hasta la incorporación de su titular la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana Isabel Gutiérrez Gegundez, el tribunal en las presentes actuaciones estará formado por los Magistrados arriba indicados.

TERCERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 22 de marzo de 2021, es del tenor literal que sigue: 'FALLO: Se estima la demanda interpuesta por la parte actora contra la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 de Portugalete y: 1.- Se condena a la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 de Portugalete al pago de 7.416,59 € más los intereses fijados en los fundamentos. 2.- Se condena en costas a la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 de Portugalete.'

CUARTO.-Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 N. NUM000 PORTUGALETE se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron éstas por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 228/21 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

QUINTO.- Que por providencia de la Sala, de fecha 2 de diciembre de 2021, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 1 de marzo de 2022.

SEXTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁNGEL MANUEL MERCHÁN MARCOS.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

En el presente procedimiento se ejercitó por la mercantil Ascensores Rekalde SL SL (en adelante la Empresa), acción en reclamación de cantidad solicitando se dicte Sentencia que condene a la comunidad de propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Portugalete (en adelante la CCPP o la comunidad) a abonarle la cantidad de 7.416,59 € más intereses y costas.

Alega que entre las partes se suscribió en fecha 8 de noviembre de 2016 contrato para la instalación de un ascensor por un importe que ascendió a 91.297,11 € correspondientes al presupuesto inicial de 78.500 € más cuatro ampliaciones por cambio de normativa, machones, alicatado y materiales. El 22 de noviembre de 2017 se puso en servicio el ascensor. Explica que la comunidad tenía que abonar el 10 % del presupuesto a la firma, y que el resto se abonaría en pagos mensuales. Explica que los recibos girados durante el año 2019 no han sido abonados ascendiendo la deuda de la Comunidad por este concepto al importe de 6.252,04 €. Por otro lado, las partes suscribieron contrato de mantenimiento del ascensor por el cual la actora prestaría este servicio a cambio de pagos trimestrales de la Comunidad. Afirma que los tres recibos emitidos en el año 2019 habrían sido devueltos ascendiendo el importe total de los mismos a 1.164,55 €.

La comunidad se personó en las actuaciones y contestó a la demanda solicitando su desestimación con expresa imposición de costas a la parte actora.

Afirma que el presupuesto inicial no ascendía a 78.500 € más iva sino a 76.400 € más iva. Asimismo, explica que el último presupuesto ampliatorio no habría sido firmado por la CCPP. Opone la exceptio non rite adimpleti contractus por entender que varias de las partidas presupuestadas fueron incorrectamente ejecutadas incumpliendo las condiciones exigidas por el Ayuntamiento de Portugalete. En concreto, no se cumplirían las condiciones acústicas. Entiende la CCPP que esta deficiencia debe ser corregida por la empresa y por eso no acepta el presupuesto NUM001. Explica que los importes a que ascienden estos conceptos exceden de la cantidad reclamada por lo que la demanda debe ser íntegramente desestimada.

Tras los correspondientes trámites, en fecha 18 de marzo de 2021 se dictó sentencia que estimó íntegramente la demanda y condenó a la CCPP al pago de la cantidad de 7.456,59 €, más los intereses legales ycon expresa imposición de las costas causadas.

Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la CCPP al considerar que la Sentencia recurrida incurre en incongruencia porque considera que el objeto del procedimiento no era dirimir si la empresa había ejecutado íntegramente las obras presupuestadas sino si las había ejecutado correctamente. Alega asimismo error en la valoración de la prueba en cuanto a la valoración del montante de la obra y en cuanto a la percepción de la inexistencia de deficiencias acreditadas, centrándose en la existencia de un informe acústico negativo y el ancho de la escalera que sería menor a lo exigible de acuerdo a la normativa urbanística.

La parte actora se opone al recurso de apelación, e interesa la desestimación del recurso, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.

SEGUNDO.- Contrato de obra y exceptio non rite adimpleti contractus.

La demanda inicial se fundamentaba en el incumplimiento parcial por la Comunidad del precio derivado de dos contratos distintos celebrados con Ascensores Rekalde SL: por un lado, el precio derivado de la instalación de un ascensor en la Comunidad; y por el otro, el precio correlativo a las tareas de mantenimiento desarrolladas por la Empresa tras su puesta en funcionamiento. Respecto de este último contrato no existe controversia ya que la Comunidad reconoció que dejó de abonar el precio correspondiente a tres trimestres de 2019 por el importe reclamado por la actora de 1.164,52 €.

En cuanto a la instalación del ascensor, es un hecho acreditado, y ello a pesar de que no se otorgara por escrito, que las partes con la aceptación por la Comunidad del presupuesto presentado por la Empresa celebraron en fecha 8 de noviembre de 2016, contrato de obra por el cual Ascensores Rekalde se comprometía a instalar un ascensor en la CCPP a cambio de precio (doc. 1 de la demanda). Sobre cuál era este precio inicial ahondaremos en fundamentos posteriores.

Este contrato se define en el artículo 1544 del Código Civil : En el arrendamiento de obras (...), una de las partes se obliga a ejecutar una obra (...) por precio cierto. Nos encontramos ante un contrato por el cual el profesional se obliga a prestar al comitente, no propiamente una actividad profesional, sino más concretamente el resultado producido por la misma o, lo que es igual, una prestación de resultado íntimamente ligada con la necesidad deseada y prevista por los contratantes, de ahí que al tomarse en consideración, más que una actividad concreta, el resultado de la misma, se exija al empresario o contratista la ejecución de la obra de acuerdo con las pautas señaladas en el contrato y, en su defecto, en observancia de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , conforme a la buena fe y al uso. Así las cosas, el comitente puede rehusar el pago del precio o que se Ie reclame, tanto si el contratista no Ie ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición 'exceptio non adimpleti contractus' como si el contratista solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega 'non rite adimpleti contractus'; así se faculta al comitente para oponer la 'exceptio non rite adimpleti contractus', pudiendo paralizar el pago si el contratista solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de modo defectuoso su obligación de entrega ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 noviembre de 1994) hasta que se rectifiquen de modo pertinente los defectos que presentaba (o alternativamente el derecho a reducir el precio a pagar para resarcirse de tales imperfecciones). El Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de diciembre de 2011 (ROJ: STS 9232/2011 )nos recuerda que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus -, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia. Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

TERCERO.- Incongruencia.

En primer lugar, la Comunidad impugna la Sentencia por incurrir en incongruencia al entender que la Sentencia se limita a dirimir si la empresa había ejecutado íntegramente las obras presupuestadas cuando el objeto del procedimiento giraba en torno a si las había ejecutado correctamente.

Según el artículo 218.1 de la Ley de enjuiciamiento civil : 1 . Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

Así las cosas, la congruencia de una sentencia consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas teniendo en cuenta tanto el petitum como la causa petendi, y ello, entendiéndose por pretensiones las deducidas en los suplicos de los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos- que constituyen su objeto, dándose la congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada. La incongruencia puede ser de tres tipos distintos:

La incongruencia ultra petita sucede cuando el fallo de la sentencia excede cuantitativamente a lo solicitado en el 'suplico' de la demanda.

La incongruencia infra petita ocurre cuando la sentencia otorga menos de lo resistido por el demandado.

La incongruencia extra petita (fuera de lo pedido) cuando el tribunal otorga cosa distinta a la solicitada por las partes, es decir, resuelve algo que no se corresponde con las pretensiones deducidas por las partes.

El Tribunal Constitucionalha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la Sentencia 9/1998, de 13 de enero (ROJ: STC 9/1998 ): Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'. Y tal como dicen las Sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998 : 'es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia'.

En este caso no advertimos que la Sentencia adolezca de vicio de incongruencia tal y como alega la recurrente ya que en la Sentencia la Magistrada dedica tanto el fundamento jurídico segundo como el tercero de la Sentencia a analizar la prueba practicada en relación con las presuntas deficiencias en la instalación del ascensor, y en concreto, las relativas al ancho de la escalera y al informe de acústica. No se limita a estimar la demanda por considerar que se ha ejecutado el presupuesto/s sino que analiza las deficiencias puestas de manifiesto por la Comunidad. El recurrente podrá discrepar de esta valoración de la prueba, pero no se puede acoger el motivo del recurso por incongruencia.

CUARTO.- Sobre el error en la valoración de la prueba.

Sobre esta cuestión debemos recordar que la valoración probatoria es una facultad de los tribunales que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ya que el art. 456.1 LEC dispone al respecto que: En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación. Así lo entiende nuestro Tribunal Constitucional: En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')( ATC sección 4 315/94 del 21 de noviembre ( ROJ: ATC 315/1994 - ECLI:ES:TC:1994:315 A).'

Son dos las cuestiones controvertidas en esta alzada sobre este particular: el importe total presupuestado y la valoración de dos presuntas deficiencias.

Respecto a la primera cuestión no puede darse la razón a la parte recurrente ya que no existe ningún error aritmético siendo que la diferencia entre las cuentas de la empresa y las de la comunidad se encuentra en una partida opcional en el presupuesto que es la colocación de vidrio laminar. Basta acudir a los presupuestos acompañados a la demanda (bloque documental 1) para observar que Ascensores Rekalde emitió los siguientes:

- -08/11/2016: Nº NUM002 por importe de 76.400 € más iva (total 84.040 €). Se preveía un incremento de 2.100 € más iva para el caso de querer la comunidad cerramiento en vidrio laminar en vez de chapa ciega (f. 18 de las actuaciones)

- -11/04/2017: Nº NUM003 por importe de 1.750 € más iva (total 1.925 €).

- -02/10/2017: Nº NUM004 por importe de 2.490 € más iva (total 2.739 €).

- -10/11/2017: Nº NUM005 por importe de 283 € iva incluido

La suma de estos presupuestos da un importe total de 88.987 € para el caso de cerramiento con chapa ciega y la cantidad que sirve de punto de partida a la reclamación de la actora de 91.297,11 € para el caso de cerramiento con vidrio laminar. Por ello, acreditado y no discutido que la comunidad ha efectuado pagos por importe de 85.045,10 € el importe máximo que podría reclamar Ascensores Rekalde como precio por la instalación del ascensor sería de 3.941,90 € en el primer caso y de 6.252,04 € en el segundo.

Por ello, la cuestión no es tanto la existencia de una reclamación inicialmente errónea sino si se ha ejecutado la obra que justificaba el incremento en 2.100 € más iva. Y este cambio fue aprobado y así consta en los dos informes periciales obrantes en las actuaciones. De hecho la perito contratada por la parte demandada no cuestión este concepto sino que el mismo se reclame de forma íntegra cuando no se llegó a instalar el vidrio en todos los vanos de la estructura. Considera que este importe debería reducirse en 700 € más iva por este motivo. Está acreditado el hecho que el vidrio no se ha colocado en toda la estructura sin que aparezca justificado en ningún momento que el importe presupuestado se correspondiera común cerramiento parcial con este material por lo que la excepción debe ser estimada y descontar del importe total reclamado la cantidad de 770 € .

Cuestiona la recurrente la exigibilidad del último de los presupuestos en tanto en cuanto no aparece firmado por la Comunidad. Este presupuesto explica que el material del portal estaba valorado en el presupuesto inicial en 25 €/m2 y el de alicatado del primer tramo de peldaños en 30 €/m2 siendo que el material finalmente elegido por la Comunidad tendría un coste de 42 €/m2. El precio resulta de aplicar este importe a 11 m2 de portal y 8 m2 de escaleras y rellano. Sobre esta cuestión hubo un intercambio de mails entre Sagrario (encargada de la Empresa) y Santiaga (administradora de la CCPP) y no sólo no consta la aceptación, sino que consta la oposición de la CCPP en mail de 28 de noviembre de 2017 (doc. 3 de la contestación). No existe prueba alguna que la decisión de la elección del material fuera de la comunidad y, por el contrario, sí que consta en el presupuesto inicial que se suministrará y colocará material por un importe que no excederá de 25 €/m2. En consecuencia, también debe estimarse el recurso en este particular y descontar del importe reclamado la cantidad de 283 € .

Considera la CCPP que los anchos de la escalera tras la instalación del ascensor no son adecuados a la Ordenanza municipal ya que el Ayuntamiento de Portugalete puso en conocimiento de la CCPP por informe de fecha 10 de marzo de 2017 (doc. 2 de la contestación) que la anchura libre mínima de la escalera en todo su recorrido es de 80 cm. Los peritos de las partes llegan a conclusiones diferentes acerca del cumplimiento de este requisito. Así, la Sra. Tomasa (perito propuesta por la CCPP) afirma que hay tres zonas en las cuales se produce un estrechamiento a 78,8 y 79,5 cm respectivamente. Se observa como las mediciones se realizan a un palmo del suelo. Sin embargo, el perito Sr. Florencio afirma que ha medido la anchura de todos los tramos de escalera al inicio y al final de cada tramo, siendo al menos de 80 cm en los mismos considerando un redondeo del tercer decimal. Se aportan fotos de las mediciones de todos los tramos de la escalera. Entendemos que en este caso habrá de estarse a esta medición y desestimar el recurso sobre este particular porque el Sr. Florencio ha llevado a cabo su pericia sobre este particular con un mayor detalle y haciendo uso de mecanismos técnicos más precisos que un metro tradicional. Además, debe valorarse que no consta requerimiento alguno del Ayuntamiento sobre este particular.

Finalmente, se discute quien debe hacerse cargo del sobrecoste que supondrán las tareas de aislamiento acústico y el nuevo informe que se tenga que emitir. El Ayuntamiento de Portugalete ya exigía en su acuerdo de 15 de marzo de 2017 para la obtención de licencia de obras que al finalizar las mismas se tendría que presentar certificado de cumplimiento de condiciones acústicas expedido por entidad homologada (doc. 2 de la contestación). Y consta asimismo que el primer informe emitido por la mercantil Norakustic ingeniería Cecor en fecha 26/03/2018 es negativo (doc. 6 de la contestación). Declaró uno de los técnicos de la empresa, el Sr. Guillermo y afirma que se reunió después con la empresa de ascensores y les hizo una serie de recomendaciones que, según la Sra. Sagrario son las recogidas en el presupuesto ampliatorio.

Ciertamente, en el presupuesto inicial se recogía como exclusión en la página 8 'mediciones de ruido requeridas por el Ayuntamiento correspondiente y las medidas a adoptar' (doc. 1 de la demanda). Pero, en correo de 23/05/2018, tras conocer el resultado del informe acústico la empresa a través de Sagrario comunica a la CCPP que procederán a aislar el cuartito sin coste para la Comunidad, eso sí, sin hacerse cargo de la segunda medición (f. 97 de las actuaciones). En fecha 4 de junio, Sagrario vuelve a reconocer que en cuanto a cosas pendientes sólo le queda lo de la insonorización (f. 99 de las actuaciones). Ambos peritos han comprobado que las actuaciones realizadas se han limitado a la instalación de una lámina aislante en el cuarto de máquinas cuya eficacia entendemos que no es suficiente ya que no es la solución propuesta por la empresa que mide los niveles acústicos y, por el contrario, consta que la Empresa ha elaborado presupuesto para el aislamiento del cuarto donde se ubica la sala de máquinas del ascensor donde se generan los ruidos por un importe de 1.840 € más iva (f. 108 de las actuaciones). En la tramitación de la licencia tras la puesta en marcha del ascensor el Ayuntamiento requiere a la Comunidad para que aporte diversa documentación entre la que se encuentra el 'certificado de cumplimiento de condiciones acústicas, expedido por empresa homologada' (f. 110 de las actuaciones). Entendemos que en este caso, la existencia de un problema de acústica que repercute en los vecinos que habitan próximos a la zona de máquinas es manifiesto y que la Entidad había acordado asumir el coste de insonorización (NO el del informe que se emita posteriormente). Hechos que unidos al carácter de consumidor que ampara a la CCPP determinan que acojamos la excepción planteada. Y es que la cláusula de exclusión no aparece destacada en el contrato siendo la misma contraria a la lógica contractual ya que cuando se contrata una obra de esta envergadura (obligación de resultado) la misma tiene que ajustarse a la normativa vigente para evitar problemas futuros a la Comunidad.

Por ello se estima la excepción en el importe presupuestado por la empresa de 1.840 € más iva (2.024€) teniendo que ser el coste de cualquier informe posterior asumido por la comunidad.

QUINTO.- Conclusión.

En atención a todo lo expuesto, del importe de la reclamación de Ascensores Rekalde que ascendía a un total de 7.416,59 € hay que descontar como consecuencia de la estimación de la excepción opuesta por la Comunidad de Propietarios los siguientes importes:

- -770 € por la partida de instalación de vidrio laminar.

- -283 € por la ampliación de presupuesto no aceptada por la Comunidad.

- -2.024 € por el coste de insonorización del cuarto del ascensor

En resumen, y con estimación parcial del recurso de apelación, consideramos que la excepción planteada por la CCPP debe prosperar por un importe total de 3.077 €, lo que determina que la misma debe ser condenada a abonar a la empresa demandante la cantidad de 4.339,59 €.

SEXTO.- Costas.

El artículo 398 LEC dispone que: 1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En el presente caso, la estimación parcial del recurso conlleva la estimación parcial de la demanda, y, por lo tanto, que no se impongan las costas generadas en ambas instancias a ninguna de las partes.

SÉPTIMO. -La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Palacio actuando en nombre y representación de la Comunidad de propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Portugalete frente a la sentencia de fecha 18 de marzo de 2021 que revocamos parcialmente en el sentido de fijar la cantidad objeto de condena en 4.339,59 € de principal más los intereses calculados en la forma prevista en la sentencia recurrida.

Sin imponer las costas generadas en ninguna de las dos instancias a ninguna de las partes.

Devuélvase a COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 N. NUM000 PORTUGALETE el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0228 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita. Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACI?N.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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