Sentencia Civil Nº 750/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 366/2003 de 28 de Junio de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 913971937/913971947 Fax: 913971935

N.I.G. 28000 1 7005213 /2003

Rollo: RECURSO DE APELACION 366 /2003

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 394 /2002

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de MADRID

De: HERNANDEZ RURAL CONSTRUCCION,S.L.

Procurador: VIRGINIA ARAGON SEGURA

Contra: COSASA,S.L.

Procurador: MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

PONENTE: ILMO.SR.D.ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOAQUIN NAVARRO ESTEVAN

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

En MADRID, a veintiocho de junio de dos mil cuatro.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 394/02, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante/apelante HERNANDEZ RURAL CONSTRUCCIONES, S.L., representado por la Procuradora Dña.Virginia Aragón Segura y defendido por Letrado, y de otra como demandado/apelado, COSASAS, S.L., representado por la Procuradora Dña.Rocio Sampere Meneses y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D.ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Madrid, en fecha 19 de febrero de 2003, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por HERNANDEZ RURAL CONSTRUCCIONES, S.L., representada por la Procuradora Dña.Virginia Aragón Segura, contra COSASAS, S.L., representada por la Procuradora Dña.Rocio Sampere Meneses, absolviendo a la citada demandada de los pedimentos del suplico de la demanda, y con expresa condena a la actora en las costas causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 2 de abril de 2004, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 28 de junio de 2004.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan aquí por reproducidos los razonamientos de la sentencia recurrida los cuales serán reemplazados por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo --presentada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 6 de mayo de 2002--, la representación procesal de la entidad mercantil «Hernández Rural Construcciones, S.L.» ejercitaba acción personal de condena pecuniaria frente a la también entidad mercantil «Cosasas, S.L.», en «... reclamación de la cantidad de once mil setecientos treinta euros con noventa y un céntimos (11.730,91 Euros), equivalentes a: un millón novecientas cincuenta y una mil ochocientas sesenta pesetas, más los intereses legales que se produzcan hasta el completo pago de la misma, junto a las costas legales que se deriven de este procedimiento».

Fundaba dicha pretensión, en apretada síntesis, en que la entidad demandante tiene como actividad empresarial la realización de obras y reformas de construcción; que en dicho concepto el administrador de la demandada solicitó presupuesto para la realización de una promoción de viviendas en El Arenal (Ávila) de conformidad con el proyecto del Arquitecto Don Jose Miguel ; en fecha 30 de mayo de 1999 se presentó el presupuesto por importe de 28.900.000,- ptas., sin inclusión de IVA, con indicación de los trabajos a realizar y forma de pago de los trabajos, previo descuento de 200.000,- ptas., de cada partida, y una provisión de 4.000.000,- ptas., que la demandada debía entregar a la actora antes del inicio de la obras, asumiendo aquélla, además, los impuestos, licencias y permisos. Aceptado el presupuesto, únicamente se entregaron al inicio de las obras 3.600.000,- ptas. Afirmaba que los trabajos se realizaron conforme al desarrollo de la edificación, y que no siempre la demandada pagaba con regularidad. Que a requerimiento de la demandada se realizaron aumentos de obra en las cinco viviendas y sus dependencias constuyéndose un ático habitable en cada una de ellas, incorporación de nuevas instalaciones, reforma de las originales, aceptán ddose los presupuestos complementarios que se giraron: en el chalet núm. 1 por importe de 2.301.678,- ptas.; en el chalet núm. 2 por importe de 2.061.198,- ptas.; en el chalet núm. 3 por importe de 2.699.709,- ptas.; en el chalet núm. 4 por importe de 1.063.748,- ptas.; y en el chalet núm. 5, por importe de 1.450.500,- ptas., lo que totalizaba la cantidad de 9.576.833,- ptas., más 670.378,- ptas., de IVA (10.247.211,- ptas.). Que tras una reunión de las partes con el Arquitecto Técnico de las obras Don Marco Antonio se constató que los trabajos y partidas pendientes en diciembre de 2000 para la finalización de la obra excedían del importe inicialmente presupuestado, calculándose los gastos aproximados para su conclusión. Afirmaba que las partes convinieron que la demandada «... se haría cargo del pago total o lo que restara de pagar a los diversos especialistas (fontaneros, yesistas, alicatadores, soladores, calefactores, etc.) y del pago pendiente que restara de los diferentes materiales adquiridos o que quedaran por adquirir para la finalización de la obra...», y que la aquí actora se encargaría de «... la realización y terminación de los trabajos que se determinaron en aquella reunión (ayudas a los especialistas, terminación e instalación de trabajos propios de albañilería, etc.)», y «facturándose el importe por ellos con independencia del presupuesto original y de los presupuestos de aumento de obra de los diferentes chalets, ya que en el mismo acto se acordó que hasta ese momento mi patrocinada quedaba saldado su crédito por lo realizado con los pagos recibidos, comprometiéndose la promotora a fin de compensar su sacrificio económico, en contratar con ella la realización de la próxima construcción de viviendas que iba a realizar en el mismo municipio». Afirmaba que se facturó a la demandada la cantidad de 3.182.800,- ptas., de la que se pagó únicamente la cantidad de 1.230.940,- ptas., restando la cantidad de 11.730,91 Euros (1.951.860,- ptas.).

Finalizada la obra en fecha 7 de mayo de 2001 se relacionaron los desperfectos advertidos y la lista de subsanaciones y la recepción de la obra por la promotora; en la misma fecha recibió una carta en la que se la requería para la reparación de los desperfectos y vicios de construcción advertidos y una indemnización de daños y perjuicios. Entregadas las llaves de los chalets contra la promesa de pago, éste aún no se ha producido.

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de los de Madrid este órgano acordó por Auto de 9 de mayo de 2002 la admisión a trámite de la misma y la comunicación de las copias de la demanda y documentos presentados a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenirle, pudiera comparecer y contestar en el plazo legal.

(3) Verificada la diligencia de emplazamiento por comparecencia ante el propio Juzgado del representante necesario de la entidad demandada en fecha 27 de junio de 2002 (f. 98), la representación procesal de la entidad demandada compareció en las actuaciones y evacuó contestación a la demanda mediante escrito con registro de entrada en fecha de 31 de julio de 2002, oponiendo en primer término «cuestión procesal de falta del debido litisconsorcio», afirmando haber sido suscrito el contrato por Don Esteban en su condición de propietario y por Don Ismael en calidad de constructor, siendo así que las entidades actora y demandada se constituyeron en diciembre de 1999, por lo que no existían como tales en el mes de mayo de 1999.

(4) Celebrada la audiencia previa en fecha 14 de octubre de 2002 y el acto del juicio en fecha 18 de noviembre de 2002, los autos quedaron vistos para sentencia.

(5) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 14 de noviembre de 2002 la representación procesal de la entidad demandada solicitó acumulación de autos. Afirmaba que ante el Juzgado de Primera Instancia de Arenas de San Pedro se sigue procedimiento ordinario al núm. 367/2002 promovido por la entidad mercantil «Cosasas, S.A.» y Don Esteban frente a la entidad «Hernández Rural Construcciones, S.L.» y Don Ismael , en reclamación de la cantidad de 21.504,65 Euros que se dicen saldo a favor de la parte allí demandante como consecuencia del contrato litigioso.

(6) Acordada la sustanciación del incidente promovido, la representación procesal de la entidad actora se opuso a la estimación de la solicitud formulada de contrario mediante escrito con registro de entrada en fecha 4 de diciembre de 2002.

(7) Por auto de 28 de enero de 2003 se desestimó la petición de acumulación de autos.

(8) En fecha 19 de febrero de 2003, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de los de Madrid dictó sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda interpuesta con imposición de costas a la parte actora vencida.

(9) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 26 de febrero de 2003 la representación procesal de la entidad actora solicitaba la práctica de diligencia final consistente en la incorporación de la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 948/2001 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 68 de los de Madrid en fecha 4 de febrero de 2003, frente a la aquí demandada a instancias de «Herederos de Hermanos González Pascual, S.L.», petición que se desestimó por providencia de 3 de marzo de 2003.

(10) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 4 de marzo de 2003, la representación procesal de la parte actora vencida preparaba recurso de apelación frente a la sentencia dictada, designando como impugnados «... parte del antecedente de hecho tercero, los fundamentos de derecho segundo, tercero y cuarto, y consecuentemente la totalidad del fallo...».

(11) Tenido por preparado y emplazada la parte actora para su interposición evacuó este trámite mediante escrito con registro de entrada en fecha 28 de marzo de 2003. Tras reproducir -- bajo la rúbrica de «antecedentes de hechos»--, en sustancia, los hechos alegados en la demanda rectora del proceso, alegaba la equivocación del juzgador de primer grado al afirmar que no había existido novación del contrato originario; sostenía haberse acreditado que «mediante actos inequívocos propios de las partes, el auerdo [sic] de modificación del contrato oiginario [sic] o novación modificativa del mismo», señalando la contratación de especialistas y proveedores, la realización por la aquí actora de trabajos de albañilería, el pago por la demandada de una factura por importe de 1.230.940,- ptas., en 1 de febrero de 2001 cuando ya se habían satisfecho 33.521.152,- ptas., del contrato original. Rechazaba el criterio de la sentecia de ser inseparables las facturas cuyo importe se reclama del contrato original y de la liquidación de obras; rechazab el incumplimiento del art. 217 LEC, estimaba acreditada la realización de los trabajos facturados y señalaba que no puede hacerse liquidación de obras al haberse llevado a cabo en el acuerdo alcanzado en diciembre de 2000. Asimismo se oponía al pronunciamiento relativo a las costas.

(12) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 16 de abril de 2003 la representación procesal de la parte demandada se opuso al recurso de apelación formulado de contrario solicitando su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- A pesar de que en el recurso no se formula ningún motivo concreto de apelación, habiéndose limitado la parte recurrente a formular alegaciones de disconformidad con la sentencia dictada, acaso pueda colegirse que se reprocha a ésta en último término un genérico «error» en la apreciación y valoración de las pruebas practicadas.

Ciertamente, todo el litigio se edifica sobre la base de un pretendido acuerdo alcanzado entre las partes litigantes en el mes de diciembre de 2000 acerca del modo en que, en adelante, se desenvolvería el contrato de obra celebrado por escrito entre las mismas en fecha 30 de mayo de 1999.

A este propósito, es preciso recordar que, a propósito de la distribución probatoria, debe significarse que la doctrina de la carga de la prueba ??«onus probandi»?? tiene como finalidad prioritaria e inmediata determinar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso. Solamente ha de acudirse a ella, pues, cuando por existir afirmaciones sobre hechos que no resulten llanamente admitidas, precisan de la actividad ordenada a formar la convicción del órgano jurisdiccional, y de cuyo resultado ésta no aparezca demostrada.

Otra cosa es que para determinar cuál de los litigantes haya de soportar los efectos desfavorables de la precitada falta sea preciso averiguar a cuál de ellos incumbía la carga ??poder de ejercicio facultativo cuya inobservancia sólo acarrea consecuencias perjudiciales, sin constituir acto ilícito jurídicamente reprochable ni coercible con sanciones?? de acreditar el hecho de que se trate.

El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Desde esta perspectiva, y como regla general, es indiferente cuál de los litigantes logre la justificación de un hecho dado. A esto se refiere el principio denominado de «adquisición procesal» ??Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1983 (C.D., 83C275); 30 de noviembre de 1993 (C.D., 93C1029)??, según el cual «...el material instructorio valorable se compone de todo lo alegado y probado por las dos partes, de manera que las alegaciones de una parte o las pruebas que practique pueden aprovechar también a la contraria» ??Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 10 de mayo de 1993 (C.D., 93C05025)??.

Como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo: «... cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material probatorio con tal de que el Organo Judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado (Sentencias 3 de junio de 1935, 7 de noviembre de 1940 y 30 de junio de 1942)...» ??Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 (C.D., 91C975)??; «... si los hechos están suficientemente acreditados en autos, es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material de prueba, con tal que el órgano decisor pueda extraer, valorar y concretar el hecho proclamado (SS. de 10 de marzo de 1981, 6 de marzo y 30 de noviembre de 1982, 26 de febrero de 1983 y 26 de septiembre de 1991)...» ??Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1992 (C.D., 92C739)??; lo relevante es que un «... hecho aparezca suficientemente demostrado, para lo que no viene a ser decisorio si la aportación proviene del actor o del demandado, tomándose para ello cuantos datos obren en el proceso (sentencias de 2 de febrero de 1952, 30 de diciembre de 1954, 23 de septiembre de 1986, 24 de julio, 28 de noviembre de 1989 y 10 de mayo de 1990)...» ??Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 17 de febrero de 1992 (C.D., 92C239)??; «... cuando los hechos declarados responden al material probatorio, directo e indirecto, vertido en las actuaciones, no cabe sino una valoración del mismo, con abstracción de quien de los litigantes lo haya aportado ... (Sentencias de 29 de noviembre de 1950, 13 de enero y 23 de junio de 1951; 9 de abril y 30 de junio de 1954 y 30 de noviembre de 1982)...» ??Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1992 (C.D., 92C235)??; «... la doctrina de esta Sala mantiene la tesis de que lo útil procesalmente, es que el Tribunal haya podido formar elementos de juicio que comporten su convicción siendo irrelevante la procedencia subjetiva del instrumental probatorio que haya contribuido a integrar la convicción del juzgador para establecer el "factum" como sustrato del tema litigioso, por lo que el motivo ha de perecer» ??Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de abril de 1993 (C.D., 93C04065)??.

En cambio, es precisamente si no logra quedar acreditado un determinado hecho cuando ha de determinarse a cuál de los litigantes ha de perjudicar su falta. La doctrina del «onus probandi» y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritariamente a suministrar al juzgador la regla de juicio que, en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento, pues de otro modo no podría fallar quebrantando el principio «non liquet» (art. 1 C.C.). Sólo mediata o indirectamente aquellos criterios tienen la virtualidad de orientar la actividad de las partes distribuyendo entre ellos la carga de probar.

Desde antiguo acostumbra a acudirse a ciertas reglas que atienden al carácter afirmativo o negativo del hecho necesitado de prueba. Así en el Derecho Romano se acuñaron los brocardos «Ei incumbit probatio qui dicit non qui negat» ??Vide, SS.T.S., Sala Primera, 1 de diciembre de 1944 (C.D., 44C154); 19 de febrero de 1945 (C.D., 158); 8 de marzo de 1991 (C.D., 91C179); 28 de julio de 1993 (C.D., 93C07146); 28 de noviembre de 1996 (C.D., 96C2054) y 28 de febrero de 1997 (C.D., 97C609), entre otras??; «Necessitas probandi incumbit ei qui agit»; «onus probando incumbit actori» ??Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 9 de febrero de 1935 (C.D., 35C13)??; «Per rerum naturam factum negantis probatio nulla est»; «reus in excipiendo fit actor» ??Cfr., SS.T.S., Sala Primera, 7 de noviembre de 1940 (C.D., 40C73) y 19 de diciembre d3e 1959 (C.D., 59C4890)??, o «negativa non sunt probanda» ??Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 1de diciembre de 1944 (C.D., 44C154)??.

Con todo, el origen particular de estas máximas, su defectuosa interpretación por los glosadores y comentaristas y, singularmente, su manifiesta insuficiencia para resolver todos los supuestos problemáticos las convirtió en blanco de aceradas críticas que, progresivamente, han provocado su rechazo generalizado.

Obsérvese que no siempre es fácil discernir cuando nos hallamos ante una afirmación o una negación; que los hechos negativos son, ante todo, hechos y, por ende, necesitados de prueba.

Tampoco resultan satisfactorios, por análogas razones ??y particularmente su relatividad??, los principios que, en abstracto, atribuyen al demandante la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión en tanto que se hace recaer sobre el demandado la prueba de los hechos modificativos, impeditivos, extintivos o excluyentes.

De ahí que, asimismo fuera severamente criticada la regla contenida en el art. 1.214 C.C., a cuyo tenor «incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone», sugiriéndose ciertos criterios complementarios o correctores como los principios de normalidad, facilidad y flexibilidad probatoria a la luz del caso concreto, sin perjuicio de preconizar, como regla, que cada parte debe probar aquellos hechos que integran el supuesto de hecho previsto en la norma que le favorece.

El Tribunal Supremo acude con cierta frecuencia al principio de normalidad. Así, v. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 13 de octubre de 1998 (C.D., 98C1566), señala que: «... la conocida regla "incubit probatio qui dicit non qui negat", no tiene valor absoluto y axiomático, y que la moderna doctrina viene a atribuir al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión o necesarios para que nazca la acción ejercitada, así como al demandado incumbe, en general, la prueba de los hechos impeditivos y la de los extintivos; pero quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho y de Derecho ya producidas, debe probar el hecho impediente de la constitución válida del derecho que reclama o su extinción, como también tiene declarado esta Sala (sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1971)». Y acude, asimismo, al principio de flexibilidad. En este sentido, se ha afirmado «... la sentencia, que ha interpretado correctamente la doctrina legal sobre la carga de la prueba, según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y a la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (SS. de 23 de septiembre, 20 de octubre y 19 de noviembre de 1986 y 24 de abril y 29 de mayo de 1987)» ??Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1988 (C.D., 88C479) y 3 de abril de 1992 (C.D., 92C500), entre otras??. O a la doctrina de la facilidad ??o su inverso «de la dificultad»?? que para probar haya tenido cada una de las partes. Se habla así de que recae: «... sobre la demandada la carga de probar como hecho extintivo de la acción, de fácil justificación para ella, la cancelación o resolución de la relación contractual constituida con el pretendido responsable...» ??Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1108)??; o se dice que: «... al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama, pues si el demandado no se limita a negar tales hechos, sino que alega otros, suficientes para impedir, extinguir o quitar fuerza al efecto jurídico reclamado en la demanda, tendrá él que probarlos, como habrá de probar también aquellos hechos que por su naturaleza especial o carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin grandes dificultades...» ??Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 3 de junio de 1935 (C.D., 35C21)??; habiéndose señalado también que se deben «... tener en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el hecho que haya de acreditarse, incluso la mayor o menor dificultad por una u otra parte para su demostración, habida cuenta ad exemplum del aspecto positivo o negativo del mismo...» ??Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 (C.D., 91C975)??; o que «... de lo que se trata, como se ha repetido, es de una probanza eludida por el interesado, no obstante haber estado a su alcance, sin mayor esfuerzo...» ??Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 18 de noviembre de 1988 (C.D., 88C1155)??. El art. 217 LEC 1/2000 ha acogido estas orientaciones, estableciendo que: «Carga de la prueba. 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. 4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente. 5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes. 6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio».

CUARTO.- Con carácter general, el Derecho procesal agrupa los hechos jurídicos en estas cuatro categorías: a) hechos constitutivos; b) hechos impeditivos; c) hechos extintivos; y, d) hechos excluyentes. Esta clasificación sirve, entre otras cosas, para determinar a quién corresponde la carga de la alegación y a quién perjudica su falta de prueba. El triunfo de la demanda está supeditado a que el actor alegue y pruebe la efectiva existencia de los hechos constitutivos, esto es: de los hechos que fundan su derecho a la tutela que solicita.

Al Derecho le basta con que el actor alegue y pruebe los hechos que normalmente originan su derecho a la tutela; es decir: los que son su causa eficiente. En el caso, no es suficiente con la mera reclamción, es preciso alegar y acreditar la existencia de la relación jurídica que ampara la transmisión patrimonial y las vicisitudes que determinan, en su criterio, que la suma entregada deba serle devuelta.

Pero bien puede suceder que, antes o mientras se gestan los hechos constitutivos, se produzcan también otros hechos jurídicos que impidan a éstos desplegar su normal eficacia. A estos hechos se les llama impeditivos y, aunque su existencia no sea incompatible con la de los hechos constitutivos, su prueba destruye la eficacia jurídica que a los hechos constitutivos normalmente se atribuye. En pura teoría, al actor debería corresponder tanto la carga de alegar y probar los hechos que normalmente dan origen a la acción, como la alegación y prueba de la inexistencia de los hechos impeditivos cuya presencia obstaría la eficacia de los hechos constitutivos. El demandante tiene acción sólo si existen los primeros y faltan los segundos. No sería equitativo, sin embargo, que el Derecho arrojara sobre el actor la carga de alegar y probar todos ellos; por dos razones: a) la prueba de la inexistencia de un hecho resulta mucho más difícil --en ocasiones imposible-- que la prueba de su existencia; además, los eventuales hechos impeditivos son, siempre, muchos más que los constitutivos; b) lo normal es que no concurra ningún hecho impeditivo; su presencia es tomada por el Derecho como algo excepcional y, precisamente para evitar la indefensión que se produciría si lo que es anormal sucede, el Derecho otorga al demandado la posibilidad de ponerlo de relieve mediante el ejercicio de una excepción.

QUINTO.- Sucede que, aun concurriendo todos los hechos constitutivos y no existiendo hechos impeditivos, es posible que, con posterioridad a unos y otros, se produzcan determinados hechos, que vengan a destruir la eficacia desplegada por los hechos constitutivos. A estos hechos se llama extintivos. Con ellos no pretende el demandado negar que el actor tuviera acción frente a él, alega simplemente que, en el momento en que el actor reclama, la acción no existe ya, porque ha quedado extinguida por un hecho jurídico posterior. Puede, por fin, suceder que, aun cuando los hechos constitutivos efectivamente existan y no se hayan producido hechos impeditivos o extintivos que destruyan su eficacia, se hayan, sin embargo, originado --con anterioridad, de modo coetáneo, o con posterioridad a los hechos constitutivos-- otros hechos jurídicos que otorguen al demandado el derecho de enervar (de paralizar, o de excluir) la acción que el demandante ejercita. A estos hechos se llama excluyentes porque, aun reconociendo que el actor tiene actualmente derecho a la tutela que solicita, el demandado posee un "contraderecho" (otro derecho contrario a la acción), que le permite evitar la condena.

Son impeditivos aquéllos hechos que, siendo concomitantes en el tiempo con los hechos constitutivos, impiden, en absoluto y desde el principio, que éstos desplieguen su normal eficacia. Así, por ejemplo, la inexistencia de algunos de los requisitos del artículo 1.261 CC, los hechos que caen bajo la prohibición del artículo 6-3 C.C., etc.

La concurrencia de un hecho impeditivo produce, en todo caso, la nulidad del contrato. La razón es clara: al ser los hechos impeditivos concomitantes con los hechos constitutivos no pueden producirse con posterioridad en el tiempo; esto quiere decir que, o han sido planteados y discutidos en el proceso de declaración --y desestimados, ya que no se entiende de otro modo la condena del demandado-- y quedan, por tanto, alcanzados por la cosa juzgada, o, en el supuesto de que no se hayan planteado pudiendo haberlo sido, quedarían, en todo caso, alcanzados por la preclusión acaecida, con lo que llegamos a un resultado sustancialmente igual al anterior; los hechos impeditivos no pueden ser, en ningún caso, reproducidos en sede de ejecución de sentencia.

Excluyentes son aquellos hechos que, concomitantes o posteriores a los hechos constitutivos fundan un contraderecho a favor del demandado que le permite enervar la acción que el demandante afirma en su demanda. Así como el resultado inmediato de la concurrencia de un hecho impeditivo es que el derecho subjetivo, como tal, no ha llegado nunca a nacer y, como consecuencia la acción que el demandante afirma tener no ha existido nunca, el hecho extintivo, por el contrario, al ser posterior a los constitutivos provoca la extinción del derecho subjetivo anteriormente existente. Ello supone que la acción, que en algún momento tuvo existencia, se ha extinguido con posterioridad. Consiguientemente los hechos impeditivos y los extintivos se diferencian en que unos son concomitantes con los constitutivos y los otros son posteriores, pero se equiparan en cuanto a sus efectos, por cuanto el Juez no puede otorgar la tutela pedida si en el momento del proceso no existe el derecho material que le servía de sustento. Si el Juez se apercibe durante el proceso de la concurrencia de un hecho impeditivo o de la de uno extintivo, debe absolver de oficio la de la demanda. No es concebible, en buena lógica jurídica que el Juez dé lugar, a sabiendas, a pretensiones infundadas. Hasta aquí puede afirmarse que existe acuerdo en la doctrina, aun cuando el Tribunal Supremo no sea consecuente en sus sentencias con estos principios (de hechos impeditivos habla reiteradamente nuestro más alto tribunal --véanse sentencias de 4 de diciembre de 1964, 28 de enero de 1970, 16 de junio de 1970, etc.). Donde ya no existe tanta claridad es en la consideración de los hechos excluyentes. Por de pronto el Tribunal Supremo no habla mucho de ello, aunque se refiere a ellos sin duda, cuando habla de hechos que están destinados a "... quitar fuerza al efecto jurídico reclamado por el actor", sentencia de 19 de noviembre de 1965.

Las diferencias entre los hechos excluyentes, por un lado, y los impeditivos y extintivos, por otro, son fundamentalmente éstas: a) Cuando concurre un hecho impeditivo o extintivo la acción que el demandante afirma tener no existe, en realidad, bien porque nunca existió, o bien porque ha dejado de existir; por el contrario, cuando concurre un hecho excluyente, la acción que el actor afirma existe realmente y el derecho a la tutela jurídica también, de modo que, si aun concurriendo un hecho excluyente por no haberse ejercitado por el demandante el Juez otorga la tutela pedida, la sentencia que dicte no es injusta. b) Los hechos impeditivos y extintivos deben ser apreciados de oficio por el Juez cuando su existencia conste en autos y cualquiera que sea la parte que los ha introducido en el proceso: rige aquí el principio de adquisición procesal. Los hechos excluyentes operan siempre ope exceptionis, de modo que, si el Juez dicta sentencia apreciando un hecho excluyente no alegado por el demandado comete incongruencia.

SEXTO.- Desde la perspectiva expuesta, en cuanto hecho constitutivo de la pretensión ejercitada, recaía sobre la parte actora, con carga de su exclusiva incumbencia, demostrar de modo inequívoco y concluyente la realidad del pacto pretendidamente celebrado, por el que, según se afirma, se habría novado modificativamente el convenio inicialmente concluido.

Como acertadamente precisa el Juzgador de primer grado, y ha declarado asimismo más recientemente la Sala Primera del Tribunal Supremo, «... la novación no se presume y debe de constar de modo inequívoco la voluntad de novar (SS. de 21 de noviembre de 1991, 2 de febrero de 1993, 22 de marzo de 1994 ...» (STS, Sala Primera, de 28 de diciembre de 2000); «... la novación nunca se presume y debe constar expresamente, tiene que existir una inequívoca voluntad de novar y no puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, sino que ha de constar de manera inequívoca --SS. de 31 de marzo y 2 de junio de 1990, entre otras--. En todo caso, si se dan o no los requisitos de la novación es facultad de la instancia --SS. de 16 de febrero de 1983, 28 de marzo y 20 de octubre de 1985 y 26 de enero de 1988--...» (STS, Sala Primera, de 19 de diciembre de 2001); «... a) El concepto de novación está considerablemente ampliado en nuestro ordenamiento con relación al que a la misma correspondía en Derecho romano, pues actualmente comprende, al lado de la figura tradicional de la novación extintiva, la impropia o meramente modificativa. Es más, debe entenderse que es esta última la que se produce en todos los supuestos del art. 1203 del CC, salvo que -como previene el art. 1204- otra cosa se manifieste terminantemente por las partes o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles. De la conjunta interpretación de los mencionados preceptos se desprende que ha de verse reducido notablemente el alcance que pudiera parecer correspondería a esta institución a la vista de la rúbrica del Capítulo IV del Título I del Libro IV del CC y de la afirmación, aparentemente general, del art. 1156, que lo encabeza (SS 19 Abr. 2002 y de 24 Oct. 2000). b) El deslinde entre la novación propia y la meramente modificativa ha de realizarse tomando en consideración la voluntad de las partes y la significación económica de la alteración que se produzca (SS 26 Jul. 1997 y 1 Dic. 1989)...» (STS, Sala Primera, de 10 de junio de 2003; C.D., 03C523).

Y son precisamente «deducciones o conjeturas» las que formula la parte actora recurrente, en la medida en que se propone extraer la conclusión a la que aspira y conviene a su interés de datos equívocos e inconcluyentes, en cuanto que no son susceptibles de una única y unívoca interpretación.

SÉPTIMO.- En efecto, los documentos 30 y 31 de la demanda no comportan por sí la finalización de las relaciones desenvueltas con arreglo a la convención inicial y la sustitución de los términos originarios por otros en las condiciones que se sostienen por la actora en el hecho 8.º de la demanda. Del mismo modo, ningún testigo --señaladamente el Arquitecto Técnico Don Marco Antonio , que participó en la reunión-- ha podido corrobrar la celebración de ese presunto acuerdo en la reunión celebrada en diciembre de 2000, y menos aún de las condiciones en que se afirma concluido; y en los demás testigos --Don Luis Carlos , Don Miguel Ángel , Don Clemente -- o bien carecen de la suficiente objetividad atendidas sus relaciones de parentesco, o manifiestan hechos de los que tampoco se sigue ineluctablemente la conclusión que se pretende, pues el hecho de que se sirvieran materiales a nombre de la demandada, o que se facturasen desde diciembre a ésta materiales anteriormente facturados a la actora no suponen necesaria e irrefragablemente la novación del contrato primitivo.

OCTAVO.- Desde una perspectiva general importa destacar que el Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de "recíprocas", se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1.100 del Código Civil, la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1.124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación. Algunos autores reducen a tres estos efectos, sea considerando la excepción de incumplimiento contractual y la regla sobre iniciación y compensación de la mora simples manifestaciones del principio de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, sea subsumiendo en el efecto resolutorio de la obligación bilateral, tanto el incumplimiento imputable, como la imposibilidad fortuita de la prestación a cargo de una de las partes. Así, se ha dicho con acierto, tras "rechazar con carácter general la exigencia de que el incumplimiento resolutorio tenga que ser necesariamente imputable al demandado", que "en el Código existe una resolución por imposibilidad sobrevenida", con el argumento de que "la sobrevenida desaparición de la causa, aunque se produzca por razones fortuitas, produce una desaparición de la causa de la obligación recíproca y la resolución queda justificada". También la sentencia de 3 de diciembre de 1955 (Ar. 3604), refiriéndose al contenido de las obligaciones bilaterales o recíprocas, establece que las consecuencias de su interdependencia se recogen en el art. 1.124 del Código Civil, "regulando como efectos propios de estas obligaciones la exceptio non adimpleti contractus, la compensatio morae y la resolución del contrato en caso de incumplimiento por una de las partes". Si la excepción de incumplimiento contractual y el régimen de constitución y compensación de la mora son consecuencia o manifestación de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, debe tenerse presente que la resolución de estas obligaciones, tradicionalmente ligada al incumplimiento culpable de uno de los obligados, es susceptible de una más amplia contemplación vinculadora de tal efecto a la quiebra de la reciprocidad producida por la objetiva inejecución de una de las prestaciones, en cuanto priva de causa o razón de ser a la prestación correlativa; quiebra que tiene lugar, tanto si la inejecución es imputable al deudor, como si es debida a circunstancias sobrevenidas de carácter fortuito que imposibilitan su realización, lo que asimismo justifica su conjunta y global consideración; no debiendo por lo demás olvidarse que a la resolución del vínculo obligatorio pueden también conducir la excesiva onerosidad de una de las prestaciones recíprocas, por quiebra de su equivalencia o la pérdida de utilidad de cualquiera de ellas, por frustración del fin que determinó su constitución.

NOVENO.- La simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Como se ha apuntado, "las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa". La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo (SS 9 de diciembre de 1988/Ar. 9331, 10 de noviembre de 1993/Ar 8958 y 18 de noviembre de 1994/Ar. 9322), explicando en la sentencia de 18 de noviembre de 1994 (Ar. 9322) que "cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente". La regla del cumplimiento simultáneo determina, entre sus efectos más característicos, de un lado, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante haya cumplido la que correlativamente le correspondía (exceptio non adimpleti contractus) y, de otro, la imposibilidad de incurrir en mora uno cualquiera de los obligados mientras el otro no cumpla la prestación recíproca a su cargo (compensatio morae), con la consiguiente constitución en mora por el solo cumplimiento de la obligación correlativa. La simultaneidad en la ejecución de las prestaciones, con ser, sin embargo, un efecto normal o natural de las obligaciones bilaterales, no constituye una exigencia consustancial a su naturaleza, siendo susceptible de derogación por disposición legal o convencional --La jurisprudencia se refiere a la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas como "principio" o regla "general" (SS 14 de marzo de 1973/Ar. 981 y 10 de noviembre de 1993/Ar. 8958), dejando siempre a salvo "que la ley o el contrato mismo determine otra cosa" (S 9 de diciembre 1988/Ar. 9331), habiendo declarado, en particular, la sentencia de 21 de noviembre 1988 (Ar. 9039) que el principio general de simultaneidad "tiene la excepción de lo que resulte por ley o por el propio contrato", añadiendo en relación al caso enjuiciado que, como tienen "las obligaciones de una y otra parte distinto momento de cumplimiento, lo serán sucesivas, mas no simultáneas"--, así como de exclusión por los usos del tráfico o la propia naturaleza de la relación obligacional, que en determinados casos pueden imponer el cumplimiento anticipado de una de las prestaciones, sin quiebra de su reciprocidad. Tal sucederá en la compraventa con precio aplazado o en el arrendamiento -de cosas, de obra o de servicios- en que se realiza anticipadamente la prestación del arrendador o la del arrendatario. En estos supuestos de cumplimiento anticipado de una de las partes, la excepción de incumplimiento contractual y la especial regulación de la mora en las obligaciones recíprocas, sin llegar a quedar por completo anuladas, ven limitado su ámbito de aplicación, en cuanto el obligado al cumplimiento previo no puede oponer con éxito la excepción a la pretensión del reclamante, ni puede, con la sola ejecución de su prestación, constituir en mora al otro obligado o, por la pendencia de la aplazada, tener por compensada la mora en que eventualmente hubiera llegado a incurrir. En el Derecho comparado, el Código Civil alemán contempla expresamente esta eventualidad, excluyendo la excepción cuando quien podía oponerla "esté obligado a cumplir la prestación anticipadamente" (parágrafo 320, ap. 1). Desde la perspectiva del reclamante, también el Código Civil de las Obligaciones Suizo excluye el planteamiento de la excepción en los casos en que aquel "tenga el beneficio de un término, según las cláusulas o la naturaleza del contrato" (art. 82). Y, más imprecisamente, el Código Civil italiano, tras reconocer la excepción, hace la salvedad de que "se hayan establecido por las partes o resulten de la naturaleza del contrato términos diversos para el cumplimiento" (art. 1.460). La misma salvedad contiene el Código Civil portugués para el caso de que "hubiera plazos diferentes para el cumplimiento de las prestaciones" (art. 428). En definitiva, tanto la excepción de incumplimiento contractual, como el específico régimen de constitución en mora, descansan sobre el presupuesto de la coetaneidad en la ejecución de las prestaciones correlativas, sin el cual, sólo parcial y limitadamente despliegan sus efectos.

DÉCIMO.- Es norma en las obligaciones recíprocas, dice la sentencia de 27 de diciembre de 1990 (Ar. 10376), que "nadie puede exigir sin haber cumplido". Y es que, como asimismo señala la sentencia de 4 de diciembre 1993 (Ar. 9834), en esta clase de obligaciones "y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya"; y, de hacerlo, "ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)". Desconocerle tal oposición equivaldría a imponerle un inexigible cumplimiento anticipado.

La excepción de incumplimiento supone -como se ha dicho-- una simple negativa provisional al cumplimiento de su obligación por parte del que la alega. El que se ve demandado de cumplimiento, sin que el actor haya cumplido su contraprestación, se opone a la demanda tan sólo mientras éste no cumpla simultáneamente con su obligación. En suma, la excepción representa, según el citado autor, "un medio de suspender el cumplimiento de la parte demandada mientras la actora no cumpla o esté dispuesta a cumplir la contraprestación". El Código Civil italiano reconoce de manera explícita la excepción, estableciendo en el art. 1.460 que "en los contratos con prestaciones recíprocas cada uno de los contratantes puede rechazar el cumplimiento de su obligación si el otro no cumple o no ofrece cumplir simultáneamente la suya...". También lo hace el Código Civil alemán, al disponer en el parágrafo 320, ap. 1, que "el obligado por virtud de un contrato bilateral puede negar la prestación que le incumbe hasta la efectuación de la contraprestación..." Y en términos parecidos se pronuncia, entre los Códigos hispanoamericanos, el Código Civil venezolano, cuyo art. 1.168 prevé que "en los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya". Por su parte, el Código Civil portugués establece en el art. 428 que en los contratos bilaterales "cada uno de los contratantes tiene la facultad de rehusar su prestación en tanto el otro no efectúe la que le incumbe o no ofrezca su cumplimiento simultáneo". A diferencia de estos cuerpos legales, el Código Civil español, siguiendo el modelo del francés, no contiene una formulación general de la excepción. Sin embargo, ésta encuentra fundamento y apoyo en las disposiciones de los arts. 1.100, último párrafo --ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple-- y 1.124 --quien con la resolución puede recuperar lo entregado, con mayor razón puede negarse a prestarlo: SS.T.S. 31 de diciembre de 1971 (Ar 5450), 28 de febrero de 1974 (Ar 740), 26 de octubre de 1978 (Ar 3286), 10 de mayo de 1979 (Ar 1764) y 30 de enero de 1987 (Ar 366)-- y aparece asimismo implícita en otras normas que, como las contenidas en los arts. 1.466, 1.500 y 1.502, constituyen aplicación del mismo principio inspirador de la excepción.

La excepción de contrato no cumplido, reconocida y sancionada por reiterada jurisprudencia, no siempre ha sido en cambio objeto de una formulación precisa, acorde con su naturaleza. La sentencia de 3 de julio de 1995 (Ar. 5425), tras aceptar la tesis de que en las obligaciones bilaterales "existe un sinalagma doble, cuya primera condición es que cada una de las atribuciones patrimoniales debe su existencia a la otra", califica de correcta la conclusión de que "el reclamante tiene que demostrar que ha cumplido lo que le incumbía para poder pedir el cumplimiento de su contraria". De tal declaración cabría colegir que la demanda promovida en ejercicio de una acción de cumplimiento de contrato (actio ex contractu) ha de enderezarse en primer término a justificar el propio cumplimiento y sólo después a obtener el de la prestación debida al actor. Esta deducción no sería sin embargo correcta: De un lado, porque el cumplimiento del reclamante tan sólo constituye cuestión cuando es negado de adverso. En la obligación bilateral, cualquiera de las partes puede exigir la realización de la prestación que le es debida sin necesidad de alegar siquiera su propio cumplimiento, quedando al arbitrio de la contraria defenderse de la reclamación mediante la denuncia del incumplimiento del actor. No en vano nos encontramos ante una verdadera excepción, en sentido, tanto sustantivo, como procesal, dirigida a diferir y supeditar el cumplimiento de la prestación exigida del demandado a la simultánea ejecución de la correlativamente debida por el actor. De otro, porque las prestaciones sinalagmáticas de cumplimiento simultáneo devienen exigibles, no sólo con la ejecución liberatoria de la prestación a cargo del reclamante, sino también con su formal ofrecimiento al interpelado mediante la puesta a su disposición de lo que constituye su objeto. En palabras de la sentencia de 7 de junio de 1995 (Ar. 4632) "demostrado que una de las partes quería cumplir, estaba dispuesta a cumplir seriamente, la otra había de hacer lo mismo para no caer en incumplimiento". La mayoría de los Códigos que regulan la excepción contemplan esta alternativa, asimilando al cumplimiento de la prestación del demandante el ofrecimiento de su simultánea ejecución. En síntesis cabe afirmar, con un acreditado autor, que la excepción es un medio de oposición o defensa existente en los contratos bilaterales por el cual cada parte puede diferir legítimamente el cumplimiento de sus propias obligaciones, hasta tanto que la otra parte no cumpla u ofrezca cumplir simultáneamente las suyas. Es, no obstante, exacta la afirmación de la precitada sentencia de 3 de julio de 1995 de que la prueba del cumplimiento corresponde al actor. Al demandado le basta con alegar la excepción de incumplimiento para que sobre el actor recaiga la prueba de su cuestionado cumplimiento. Se ha dicho que la aceptación de su prestación por el demandado libera al reclamante de dicha carga. En apreciación de la sentencia de 18 de marzo de 1994 (Ar. 2552) tal aceptación, en cuanto acto propio, excluye el planteamiento de la excepción. A igual conclusión llega la sentencia de 18 de abril de 1979 (Ar. 1406). Parece, sin embargo, más equitativa la solución inspirada en el Código Civil alemán (parágrafo 363), que propugna desplazar en tales casos sobre el demandado la carga de probar el incumplimiento consistente en la recepción por su parte de una prestación distinta de la debida o incompleta. De ella se hace eco la sentencia de 17 de abril de 1976 (Ar. 1811) cuando señala que "si el demandado ha aceptado inicialmente la prestación del actor, como cumplimiento, y después no quiere pasar por ésta, alegando que no es conforme al contenido del deber de dicha prestación, tiene que acreditar la existencia de esas imperfecciones que invoca; sin que esto implique la inversión de la carga de la prueba, pues, realmente, el demandado, con esa invocación, alega un hecho obstativo, que tiene que probar".

En cuanto excepción, la alegación de incumplimiento del actor no extingue el derecho reclamado, pero sí detiene y neutraliza su efectividad, subordinándola a la realización u ofrecimiento de la prestación correlativa. A juicio de un acreditado sector de la dictrina, desde el punto de vista procesal, la excepción de incumplimiento determina la desestimación de la demanda; sólo llevando a cabo el demandante una oferta de cumplimiento simultánea -mediante la iniciación en su caso de una nueva reclamación mejor fundada- la sentencia conducirá a una condena condicional del demandado. La absolución, a la espera de una nueva pretensión acompañada de dicho ofrecimiento, no parece sin embargo una consecuencia insoslayable de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas. Ésta queda asimismo satisfecha asegurando su observancia en la fase ejecutoria de la resolución, mediante la condena del demandado a un cumplimiento simultáneo o condicionado al que realice el actor, sin que la sentencia que así la acuerde pueda ser, como se ha señalado, tachada de incongruente. Y, en efecto, la sentencia de 10 de enero de 1991 (Ar. 295) rechaza la pretendida incongruencia del fallo de instancia que, teniendo en cuenta la falta de cumplimiento achacable al actor, subordinaba la entrega de la obra debida por el demandado al pago por aquél del importe del presupuesto que aún adeudaba, señalando que "la entrega de la obra realizada no puede quedar desligada del pago del precio convenido sin que se altere la necesaria reciprocidad de la obligación, que opera directamente por ministerio de la Ley". Por lo demás, esta solución tiene plena apoyatura legal en el Derecho alemán, cuyo Código Civil dispone que "si una parte interpone acción para reclamar la prestación a ella debida a consecuencia de un contrato bilateral, el ejercicio del derecho correspondiente a la otra parte de negar la prestación hasta la efectuación de la contraprestación sólo produce el efecto de que dicha otra parte ha de ser condenada al cumplimiento simultáneo" (parágrafo 322, ap. 1). Un pronunciamiento judicial de este signo prolonga hasta el cumplimiento simultáneo la situación en que las partes se encuentran, con cuantas consecuencias sustantivas son inherentes a ella. Sólo el cumplimiento o el ofrecimiento de la prestación por el actor hace inmediatamente ejecutable la correlativa del demandado. A éste en cambio la sola proposición de la excepción, aun con el efecto positivo a que antes se ha hecho referencia, no le legitima para instar en el propio proceso la ejecución de la prestación a cargo del demandante. Huelga señalar por último, aunque ello ha merecido una expresa declaración del Código Civil portugués (Ar.t. 431), que el planteamiento de la excepción no se halla reservado a los originarios contratantes, sino que alcanza a cuantos se hubieren subrogado en sus derechos y obligaciones contractuales.

UNDÉCIMO.- La viabilidad de la excepción de incumplimiento contractual exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las prestaciones debidas por ambas partes guarden entre sí una mutua dependencia o reciprocidad; b) que una de ellas reclame de la otra el cumplimiento de la que le corresponde; c) que la parte reclamante no haya cumplido ni ofrecido cumplir la que le incumbe; d) que el interpelado no venga obligado a cumplir anticipadamente, y e) que la oposición de la excepción no contradiga las exigencias de la buena fe. A) Que las prestaciones mutualmente debidas sean interdependientes: Como dice la sentencia de 7 de febrero de 1995 (Ar. 744), con cita de las de 28 de septiembre de 1965 (Ar. 4056) y 1 de febrero de 1966 (Ar. 304), la aplicabilidad del art. 1.124 del Código Civil y, en particular, la de la "exceptio non adimpleti contractus" exige "la acusada reciprocidad de las obligaciones en juego". La sentencia de 19 de noviembre de 1994 (Ar. 8537) habla de "la mutua interdependencia entre las obligaciones" y la de 18 de noviembre de 1994 (Ar. 9322) de su "carácter recíproco". Dicha reciprocidad e interdependencia ha de resultar de la mediación entre las partes de un contrato bilateral o sinalagmático, "requisito básico --dice la sentencia de 8 de julio de 1993 (Ar. 6472)-- para que pueda prosperar la exceptio non adimpleti contractus". De hecho su sola existencia se cita por parte de la doctrina como requisito para el ejercicio de la excepción y para rechazar la aplicabilidad de la exceptio a las situaciones que, sin tener su origen en contratos sinalagmáticos, implican relaciones sinalgmáticas y a las denominadas obligaciones bilaterales imperfectas. Pero la mediación de un contrato sinalagmático no es presupuesto suficiente para el planteamiento de la excepción. Como recuerda la sentencia de 19 de noviembre de 1963 (Ar. 4838) "la conjunción de varias obligaciones en un solo contrato no implica, por sí, que haya de atribuírseles forzosamente el calificativo de recíprocas, el que técnicamente sólo corresponde a aquellas ligadas por la íntima trabazón que supone el que, cada una, se constituya en causa eficiente de la otra". De ahí que la reciprocidad haya de ser apreciada valorando no tanto las obligaciones derivadas del contrato en su conjunto, cuanto las obligaciones en juego o controversia; es decir, la exigida por el reclamante y la pretendidamente correlativa cuya falta de cumplimiento se le opone. B) Que una de las partes reclame de la otra el cumplimiento de su prestación: La oposición de la exceptio non adimpleti contractus presupone la existencia de una reclamación de cumplimiento formulada judicial o extrajudicialmente, aunque, en este último supuesto sean los tribunales los llamados a comprobar, en su caso, si la negativa estaba fundada. La excepción de contrato no cumplido aparece ligada, en los Códigos que la regulan, a la "acción de cumplimiento" dirigida a la realización o ejecución de la obligación contraída por el interpelado. Algunos autores han defendido, sin embargo la oponibilidad de la exceptio a la "acción de resolución" por incumplimiento contractual. Un sector de la doctrina mantiene la oponibilidad de la exceptio non adimpleti contractus a la resolución por incumplimiento, razonando que, pese a tratarse de un "supuesto especial" coinciden en ambos casos la razón de la excepción (la falta de previo cumplimiento del actor) y su resultado (paralizar la acción mientras aquella falta de cumplimiento subsista). La excepción oponible a la acción de cumplimiento y la alegable a la acción de resolución presentan, sin embargo, substanciales diferencias que afectan, tanto a sus efectos, como a sus presupuestos: 1.- En lo relativo a los efectos, es cierto que ninguna de las dos acciones queda agotada por el éxito de la excepción, pudiendo ser nuevamente ejercitada por su titular; pero también lo es que, mientras la excepción oponible a la primera acción no impide la condena del demandado a realizar su prestación condicionadamente a la ejecución por el actor de la contraprestación a él debida, la esgrimible frente a la acción resolutoria conduce a su absolución, aunque ésta, como se ha dicho, no constituya un obstáculo a su ulterior replanteamiento. 2.- En lo concerniente a sus presupuestos, si el ejercicio de la primera acción exige del promotor el cumplimiento de su obligación mediante la ejecución o puesta a disposición de la prestación que le corresponde, para instar la resolución le basta con no haber incumplido. No parece exigible del contratante que ve frustradas sus legítimas expectativas por el incumplimiento del otro la ejecución de la prestación que, por la resolución, habría de serle restituida. Si el incumplimiento pretendidamente resolutorio le libera de sus compromisos, la falta de cumplimiento, que no haya provocado o motivado aquél, no puede en rigor constituir obstáculo a la demanda de resolución. En definitiva, como se ha apuntado, "la regla parece que debe formularse en términos de incumplimiento, no en términos de cumplimiento: no puede resolver quien ha incumplido salvo que su incumplimiento traiga causa del anterior incumplimiento de la otra parte". La jurisprudencia parece inclinada a aceptar la oponibilidad de la exceptio non adimpleti crontractus a la acción resolutoria, aplicando también a ésta última la exigencia de que quien la insta "haya cumplido por su parte las obligaciones que le incumbían". En tales términos se pronuncian, entre otras, las sentencias de 7 de febrero de 1984 (Ar 579), 21 de octubre de 1989 (Ar 6950), 21 de febrero de 1991 (Ar 1518), 29 de abril de 1994 (Ar 2982) y 29 de marzo de 1995 (Ar 2333), la cuarta de las cuales rechaza expresamente la tesis de que la exceptio non adimpleti contractus no sea de aplicación a la acción resolutoria A la aplicación de la exceptio a la resolución se refiere también la sentencia de 10 de enero de 1994 (Ar 436). Sin embargo, una atenta lectura de las sentencias que mantienen tal formulación revela que la parte actora se hallaba incursa en una situación de patente incumplimiento, comúnmente previo y determinante del incumplimiento resolutorio denunciado. Quizá por ello resulte más exacta la fórmula que niega aptitud subjetiva causal para el ejercicio de la acción resolutoria al contratante que incumple sus obligaciones -SS.T.S.de 19 de mayo de 1992 (Ar 4910), 3 de junio de 1993 (Ar 4382) y 5 de octubre de 1993 (Ar 7461)-- y, más precisamente, al que incumple primero y provoca con su actitud el incumplimiento del otro -SS.T.S. de 25 de octubre de 1988 (Ar 7637), 20 de junio de 1990 (Ar 4799), 20 de noviembre de 1991 (Ar 7973), 3 de junio de 1993 (Ar 4383) y 4 de julio de 1994 (Ar 6426)--, reconociéndola en cambio a éste último -SS.T.S. de 5 de junio de 1989 (Ar 4298), 15 de junio de 1989 (Ar 4688), 3 de junio de 1993 (Ar 4382) y 20 de diciembre de 1993 (Ar 10086), por todas--. C) Que la parte reclamante no haya cumplido, ofrecido o puesto a disposición de la otra la prestación que le corresponde: Constituye presupuesto básico y fundamental de la excepción oponible a la acción de cumplimiento contractual que el reclamante no haya cumplido su prestación. Como dice la sentencia de 1 de marzo de 1993 (Ar. 2030), "en las obligaciones recíprocas, sin cumplir no se pueden exigir las de la contraparte". A la inejecución de la prestación se asimila o equipara, conforme a una reiterada jurisprudencia, de la que son exponente, entre otras muchas, las sentencias de 7 de mayo de 1993 (Ar. 3466), 10 de noviembre de 1994 (Ar. 8482) y 17 de mayo de 1995 (Ar. 3925), la realización por el actor de una prestación diversa de la comprometida, que comprende tanto los casos de entrega de una cosa distinta de la pactada, como los de inhabilidad de la entregada al fin propio de su destino, con la consiguiente insatisfacción del acreedor. La falta de cumplimiento, será pues sin duda alguna apreciable en todos los supuestos en que el actor se halle incurso en incumplimiento resolutorio. El incumplimiento de sus obligaciones por una de las partes --recuerda la sentencia de 9 de octubre de 1992 (Ar 7541)-- le inhabilita para pedir de la otra el cumplimiento forzoso de las suyas. También la sentencia de 21 octubre 1994 (Ar 8146) declara, con cita de la de 29 de febrero de 1988 (Ar 1310), a propósito de una acción de cumplimiento de contrato e indemnización de perjuicios, que "es jurisprudencia reiterada que quien ejercita la acción no haya incumplido las obligaciones que le conciernen". Precisamente en su contemplación ha podido declararse que "el incumplimiento que produce la resolución o en el que puede basarse la excepción non adimpleti contractus exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato" -SS.T.S. de 25 de noviembre de 1992 (Ar 9588) y 21 de marzo de 1994 (Ar 2560)--. Sin embargo, a diferencia del incumplimiento resolutorio, el justificativo de la excepción no tiene por qué ser consecuencia de una conducta obstativa que de modo absoluto y definitivo frustre el fin del contrato, siendo bastante, como se ha indicado, un incumplimiento meramente temporal de aquel a quien se opone. Y es que la razón de la excepción no estriba tanto en la existencia de un verdadero incumplimiento por parte del reclamante, cuanto en la falta del cumplimiento previo o coetáneo de la prestación a su cargo, que la simultaneidad en la ejecución de las obligaciones recíprocas impone. No es necesario, por tanto, que el actor haya incurrido en un incumplimiento de alcance resolutorio; al éxito de la excepción basta que a la fecha de su reclamación no haya cumplido, ofrecido formalmente o puesto a disposición de la otra parte la prestación que le corresponde. Por esta misma razón, resulta irrelevante a los efectos de la excepción que la falta de cumplimiento del actor se halle o no justificada. La justificación podrá acaso excluir el incumplimiento resolutorio, pero no la oponibilidad de la excepción. La falta de cumplimiento determinante de la excepción ha de referirse, conforme a lo establecido en las sentencias de 23 de enero de 1990 (Ar. 18) y 3 de junio de 1994 (Ar. 4576 ), a la esencia de lo pactado, a las obligaciones principales contraídas por el actor; no a "prestaciones accesorias o complementarias" cuya inejecución no hubiera debido impedir al oponente la consecución del fin económico del contrato. Esta misma doctrina es mantenida, obviamente con mayor razón, para el incumplimiento resolutorio. Cfr. sentencias de 25 de noviembre de 1992 (Ar 9588), 15 de noviembre de 1994 (Ar 8836), que cita en el mismo sentido las sentencias de 11 de octubre de 1982 (Ar 5551), 7 de marzo de 1983 (Ar 1426) y 4 de octubre de 1983 (Ar 5227). En tal consideración declara la sentencia de 19 de junio de 1995 (Ar. 5321) que el incumplimiento accesorio no tiene cabida en la exceptio non adimpleti contractus, ya que, "atendida la escasa entidad de la prestación complementaria incumplida", el incumplimiento "no frustra las legítimas expectativas del comprador y por ende no evidencia la frustración del contrato de compraventa". La cuestión estriba en determinar, también aquí, cuándo la prestación inejecutada es principal o accesoria. Para precisarlo puede seguirse un doble criterio: el objetivo, constituido por la función que la prestación, abstractamente considerada, cumple en la estructura típica del contrato y, el subjetivo, determinado por la voluntad de las partes y la finalidad perseguida con el contrato. Sin perjuicio de conjugar en la calificación los dos criterios, parece conveniente atender prioritariamente al segundo, ya que, como se ha adviertido, "hay prestaciones accesorias que son necesarias, a modo de condiciones sine quibus non de la satisfacción del acreedor" y "prestaciones accesorias sin las cuales carece de sentido el objetivo que se han propuesto las partes en el contrato". De ahí que una determinada prestación, meramente accesoria en un contrato, pueda merecer en otro la consideración de fundamental. Tratándose, como se trata en todo caso, de obligaciones recíprocas, especial atención habrá de dispensarse a la relación de causalidad o condicionalidad y al deseado equilibrio o equivalencia entre la prestación reclamada y aquella otra cuya falta de cumplimiento motiva la excepción. La aplicación de la exceptio no ofrecerá duda alguna en los supuestos de inejecución total de la prestación principal a cargo del reclamante o de realización por su parte de una prestación diversa de la comprometida; pero, como luego se verá, exige en los de ejecución parcial, incompleta o defectuosa una cautelosa ponderación de los intereses en juego, a tenor de las exigencias de la buena fe contractual. D) Que el interpelado no venga obligado a cumplir anticipadamente: Si las obligaciones bilaterales se han configurado como puras, esto es, sin sujeción a condición suspensiva o término inicial, devienen exigibles desde el instante mismo de su constitución (Cfr. arts. 1.113, 1.125 y 1.128 del Código Civil), sin más condicionamiento que el que deriva de la normal simultaneidad en el cumplimiento de las prestaciones recíprocas. Pero, como antes se ha indicado, esta regla queda derogada en los casos en que las particulares circunstancias del contrato, el pacto, los usos o la ley, imponen a una de las partes un cumplimiento anticipado. Cuando ello suceda, el obligado a cumplir con carácter previo no puede en principio oponer la exceptio non adimpleti contractus al favorecido por el aplazamiento. El contratante favorecido por el término mantiene la posibilidad de esgrimir la excepción a la pretensión de cumplimiento del primero. Este no queda, sin embargo, desprotegido frente a un eventual cambio de circunstancias que le hicieran temer el incumplimiento de la prestación aplazada. El art. 1.129 del Código Civil regula la pérdida por el deudor del derecho a utilizar el plazo en los casos de insolvencia posterior y de falta de otorgamiento o disminución de las garantías debidas o prestadas. Con la pérdida del beneficio, despliega nuevamente sus efectos entre los obligados la regla de la simultaneidad y con ella la oponibilidad de la exceptio por ambos. Algunos ordenamientos destinan normas específicas a la tutela del obligado a un cumplimiento previo frente a una eventual pérdida de la contraprestación aplazada. Dispone en este sentido el Código Civil alemán que "quien por un contrato bilateral está obligado a cumplir la prestación anticipadamente, puede negar la prestación que le incumbe hasta que sea realizada la contraprestación, o se preste seguridad para ella si después de la conclusión del contrato se produce un empeoramiento notable en las relaciones patrimoniales de la otra parte por el cual corra peligro la pretensión a la contraprestación". El Código Civil italiano dispone en el art. 1.461 que "cada contratante puede suspender la ejecución de la prestación por él debida, si las condiciones patrimoniales de la otra han llegado a ser tales que pongan en evidente peligro el conseguir la contraprestación, salvo que sea prestada idónea garantía". Por su parte, el Código Civil portugués establece en el art. 429 que el contrayente obligado a cumplir en primer lugar "tiene la facultad de rehusar la respectiva prestación, en tanto el otro no cumpla o no dé garantías de cumplimiento, si posteriormente al contrato se verificara alguna de las circunstancias que comportan la pérdida del beneficio del plazo". E) Que la oposición de la excepción no contradiga las exigencias de la buena fe: Se ha dicho que la excepción no es aplicable en los supuestos de inejecución de prestaciones meramente accesorias, sin perjuicio de las acciones de cumplimiento e indemnización a que pudieren dar lugar; y que, por el contrario, siempre lo es en los de toda inejecución -o ejecución de prestación diversa (aliud pro alio)- de la principal convenida. La cuestión surge en los supuestos de cumplimiento inexacto, parcial, incompleto o defectuoso de la prestación principal. En principio y por el juego combinado de los arts. 1.157, 1.166 y 1.169 del Código Civil, el acreedor no está obligado a recibir cosa distinta de la pactada, ni un cumplimiento parcial. Tampoco lo estará, dice la sentencia de 2 de noviembre de 1994 (Ar. 8364), "a conformarse con una prestación que no se ajuste a lo convenido, ni existe precepto legal alguno que a ello le obligue bajo reserva de exigir su corrección. La entrega ha de sujetarse en todas sus modalidades al programa de prestación previsto al constituirse la obligación para tener por cumplida ésta". "Cumplir una obligación, señala la sentencia de 3 de marzo de 1979 (Ar. 1184), es satisfacer el interés del acreedor de una manera exacta, íntegra y puntual". Un cumplimiento relativo o parcial de la prestación puede justificar, como la falta de cumplimiento, la negativa del destinatario a efectuar, de plano e incondicionalmente, la contraprestación a su cargo.. Y la justificará en todos aquellos casos en que su inexacta o defectuosa ejecución no llegue por su entidad a satisfacer las legítimas expectativas de la parte o el fin propio del contrato (exceptio non rite adimpleti contractus). Ello, no obstante, como puso ya de relieve la sentencia de 15 de marzo de 1979 (Ar. 871) "cuando el actor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso", la oposición de la exceptio non adimpleti contractus "puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1.258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso", añadiendo que, al responder aquélla "a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación lo demás bien ejecutado". También las sentencias de 17 de abril de 1976 (Ar. 1811), 13 de mayo de 1985 (Ar. 2388), 10 de mayo de 1989 (Ar. 3679) y 27 de marzo de 1991 (Ar. 2451) apelan a las exigencias del principio de la buena fe como límite al planteamiento de las excepciones non adimpleti y non rite adimpleti contractus, rechazando su alegación, cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta revisten escasa significación o importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor . Las sentencias de 25 de noviembre de 1985 (Ar 5899), 25 de noviembre de 1992 (Ar 9588), 3 de diciembre de 1992 (Ar 9997) y 21 de marzo de 1994 (Ar 2560) reiteran que la excepción de incumplimiento no puede fundarse en un incumplimiento meramente defectuoso o simplemente irregular. Por su parte la sentencia de 19 de junio de 1995 (Ar 5321), referida a la compraventa de un puesto de mercado destinado a carnicería, declara que el vendedor entregó el local en funcionamiento con la consiguiente clientela, maquinaria y utensilios, añadiendo que aunque no lo hizo en su totalidad y algunos fueran inidóneos para su fin, tal comportamiento "sólo puede ser reputado de incumplimiento accesorio sin que tenga cabida en la exceptio non adimpleti contractus, ya que atendida la escasa entidad de la prestación complementaria incumplida, ello no frustra las legítimas expectativas del comprador y por ende no evidencia la frustración del contrato de compraventa". Por ello mismo, cabe concluir con la sentencia de 12 de julio de 1991 (Ar. 1547) que para el éxito de la excepción "es requisito indispensable que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento del demandante, tenga entidad suficiente como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación". La conclusión contraria -sigue diciendo la sentencia- "llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir un desequilibrio en las prestaciones", en pugna -cabría añadir- con las exigencias de la buena fe contractual. El Código Civil italiano establece expresamente el límite de la buena fe a la excepción, al disponer en el art. 1.460, párrafo segundo, que "no puede rechazarse la ejecución si, habida cuenta de las circunstancias, el rechazo es contrario a la buena fe". También el Código Civil alemán contempla esta misma limitación en el parágrafo 320, ap. 2, según el cual "si la prestación ha sido parcialmente ejecutada por una de las partes, no podrá rehusarse la contraprestación cuando la negativa sea contraria a la buena fe, lo cual se aprecia teniendo en cuenta las circunstancias y, en particular, la insignificancia de la parte restante".

DUODÉCIMO.- La excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente (excepcio non rite adimpleti contractus) constituye, como se ha visto, una variante de la excepción general de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), con idéntica apoyatura legal, por la que, como se ha dicho, "cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba". En principio, de la variante non rite no se derivan consecuencias sustantivas y procesales distintas de las que determina la excepción general. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la exceptio non adimpleti contractus supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la non rite adimpleti contractus supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa . La identidad de efectos y diversidad de presupuestos aparece clara en la sentencia de 19 de noviembre de 1994 (Ar 8537), cuando señala, en relación al arrendamiento de obra que "el dueño o comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no le pone la obra a su disposición (exceptio non adimpleti contractus), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus)". Quizá deba añadirse a ella otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ellos el excipiens no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste. Tiene así declarado la jurisprudencia que corresponde al vendedor demandante probar la entrega de la totalidad de las mercancía cuyo precio reclama (S 22 de abril de 1994/Ar 3086) y la aptitud o habilidad del material vendido para su destino (SS 9 de octubre de 1992/Ar 7541 y 28 de octubre de 1994/Ar 7999). Sin embargo en un supuesto en el que el incumplimiento aducido como excepción por el comprador demandado consistía en la retención posesoria por el vendedor demandante de ciertas piezas o habitaciones del edificio vendido, la sentencia de 8 de marzo de 1991 (Ar 2200) establece que, al no tener carácter negativo, sino positivo, la alegada retención posesoria, en cuanto hecho impeditivo de la acción ejercitada, debía ser probada por el comprador excepcionante. En cuanto a los vicios, deficiencias e irregularidades de la prestación, la jurisprudencia ha establecido que corresponde al comprador demandado probar la existencia de vicios o defectos ocultos, en cuanto hechos impeditivos o exoneradores de la obligación de pago del precio (S 29 octubre 1990/Ar 8262) y al comitente la prueba de las deficiencias en la obra y de la mala calidad de los materiales suministrados por el contratista que pretende la devolución de las cantidades retenidas en garantía (S 16 de mayo de 1989/Ar 3766).

Como se ha puesto de relieve, el cumplimiento inexacto o defectuoso no ha merecido demasiada atención en la doctrina, que o lo silencia o se limita a hacer una enumeración de posibles casos subsumibles en él. Recurriendo a lo que todos ellos tienen de común, puede afirmarse en términos generales que el cumplimiento es inexacto cuando no cumple las exigencias o se desvía del programa prestacional previsto al tiempo de constituirse la obligación . Abstracción hecha de las inexactitudes referidas a los sujetos, al tiempo y al lugar de la prestación, son las relativas al objeto -a su identidad, integridad e indivisibilidad- las que suscitan mayor conflictividad y nutren los supuestos del denominado cumplimiento parcial o defectuoso. Con propósito sistematizador, se ha propuesto su agrupación en distintas categorías, para cuya identificación sugiere los términos de cumplimiento "erosionante", "irregular", "defectuoso" o "irritual" . De todos ellos es predicable la existencia de un comportamiento positivo del deudor, en inicial correspondencia con las exigencias de la prestación asumida, pero deficiente o insuficiente para alcanzar la extinción plena de su obligación. La cuestión es que, a diferencia de la falta de cumplimiento, por inejecución de la prestación o ejecución de prestación diversa, insusceptible de gradación, el cumplimiento inexacto -defectuoso o parcial- admite distintos grados, tanto desde el plano objetivo o material de la prestación, como desde el subjetivo de la satisfacción del interés del acreedor. Se ha dicho ya que la exceptio non rite adimpleti contractus es tan sólo procedente cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta son de tal entidad que frustran las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato; pero que cuando las insuficiencias o deficiencias de la prestación son de escasa significación e importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor, la buena fe contractual hace rechazable aquella excepción. La reciprocidad que ha de presidir el desarrollo funcional de las obligaciones bilaterales y la equidad que debe inspirar la aplicación de las normas (Ar.t. 3, ap. 2, del Código Civil) han conducido a la jurisprudencia a la adopción de soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones, que, en términos generales, pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya y a la importancia económica de las deficiencias constatadas en ella. Más en concreto, la sentencia de 17 de abril de 1976 (Ar. 1811) estima justificada la reducción del precio de la obra reclamado por el contratista en la cantidad suficiente para resarcir al comitente demandado de las imperfecciones que aquella presentaba. La sentencia de 15 de marzo de 1979 (Ar. 871) considera asimismo procedente en Derecho la solución de la instancia que detrae de la cantidad reclamada por el contratista "el valor de las pequeñas obras no realizadas y reduce equitativa y proporcionalmente el total en atención a las llevadas a cabo irregularmente o con defectos"; la sentencia de 13 de mayo de 1985 (Ar. 2388), mantiene por su parte que las deficiencias de la máquina encargada por el demandado "ni eran insubsanables, ni importantes a los fines perseguidos", por lo que "sólo podían dar lugar, tal como estaba planteada la litis, a una disminución en el precio", como el que las sentencias de la instancia había aplicado; la sentencia de 10 de mayo de 1989 (Ar. 3679), reiterando la doctrina sobre el particular, acepta la solución acogida por la sentencia recurrida que, tras "valorar la importancia y entidad del incumplimiento del actor", establecía "una minoración del precio reclamado, excluyendo algunas unidades de obra cuya ejecución no resulta probada"; y la sentencia de 23 de diciembre de 1993 (Ar. 10111), tras poner de relieve que "no hay propio incumplimiento por la mercantil constructora, sino cumplimiento defectuoso por dicha entidad, que no alcanza a impedir el fin normal del contrato", declara "la obligación de ésta de reparar, en los términos en que se reconoce lo defectuosamente hecho, sin que ello releve al dueño de la obra del cumplimiento a su vez de lo que le incumbe conforme a lo pactado". Entre las sentencias de Audiencias, cabe también citar la de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 16 de diciembre de 1993 (Ar. Civ 2473), que deduce del importe de los servicios de la agencia de viajes demandante el coste de una parte de la prestación no cumplida y el valor del perjuicio que la desatención de los demandados les ocasionó durante su estancia en país extranjero. Reseñar finalmente que, además de estas excepciones y defensas frente a la acción de cumplimiento ejercitada por quien no ha cumplido debida y regularmente la prestación que correlativamente le incumbe, asisten al acreedor de esta última, como es natural, las oportunas acciones de cumplimiento -dirigidas a la corrección o rectificación de la prestación defectuosa- y de indemnización de daños y perjuicios, deducibles, tanto reconvencionalmente, como en demanda principal independiente. Pero también lo es, que el no ejercicio de estas acciones, "posibles y compatibles", como lo es también la de nulidad del contrato, no constituye - en palabras de la sentencia de 10 de noviembre de 1981 (Ar. 4470)- "impedimento o preclusión de la aludida excepción" de incumplimiento o cumplimiento inadecuado, ni -habría de añadirse- obstáculo a la simple oposición de irregularidades y defectos en la prestación del reclamante a efectos reductores de la respectiva contraprestación.

DECIMOTERCERO.- En tanto la noción de pago o cumplimiento de la obligación es, como pone de relieve la doctrina científica, un concepto bastante pacífico, en torno al incumplimiento de las obligaciones se han suscitado numerosas disputas dogmáticas y terminológicas. Desde una perspectiva ideal, el cumplimiento es, en puridad, la exacta y puntual realización de la prestación debida; y el incumplimiento, en cambio, supone la quiebra del vínculo. La ley, sin embargo, reconoce la existencia de cumplimiento en una variada gama de casos en los que la relación obligatoria no es cabalment respetada en su primitiva configuración y que afectan tanto a elementos personales (caso del pago del tercero y al tercero) como al elemento real (aliud pro alio) de aquélla. Para un sector de la doctrina, en la idea del incumplimiento penetran dos componentes o ingredientes diversos, en función de que el fenómeno se contemple desde la perspectiva del deber jurídico que pesa sobre el deudor o desde la perspectiva del derecho o interés del acreedor a cuyo logro la relación obligatoria se encontraba enderezada. Cabría así un concepto muy amplio de incumplimiento, equivalente a toda infracción de ese deber jurídico, debiendo analizarse la responsabilidad real del deudor. Mientras que desde el punto de vista de la satisfacción o violación del derecho de crédito la situación cambia, ya que entonces lo único que cabe preguntar es si el acreedor ha quedado o no satisfecho; algo objetivo que no depende del comportamiento del deudor. En esta materia el Código Civil español en poco contribuye a clarificar conceptos. Decir en el art. 1.101 que: "quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones, incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que en cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas", supone mezclar conceptos y situaciones, sin deslindar factores subjetivos y objetivos que pueden concurrir y que provocan consecuencias dispares. El Código napoleónico, adelantándose a su tiempo, disponía en su art. 1.147 que: "el deudor es condenado, si ha lugar, al pago de los daños y perjuicios, ya sea en razón de incumplimiento de la obligación, ya sea en razón del retraso en el cumplimiento, cuantas veces no justifique que el incumplimiento se debe a una causa ajena, que no puede serle imputada, aunque no haya ninguna mala fe por su parte". Se distingue por tanto, frente a la formulación española, en primer lugar entre el incumplimiento de la obligación y el retraso en el cumplimiento y, en segundo lugar, introduce, como ha puesto de relieve algún autor, un factor de objetividad (aunque ciertamente de manera muy matizada e imperfecta) en el incumplimiento, que habría de permitir en el futuro, como sucede con el actual art. 1.218 del vigente Código Civil italiano, hablar de imposibilidad de la prestación como importante fenómeno de incumplimiento. Uno de los primeros exégetas del Código, creaba una fórmula distinta que poco o nada tenía que ver con la configuración dogmática más adecuada. Así el art. 1.011 del Proyecto establecía: "Quedan sujetos a la indemnización de perjuicios y abono de intereses los contrayentes (de la obligación): 1.º Por dolo. 2.º Por negligencia. 3.º Por contravención a lo pactado, aunque sea en el modo de ejecutarlo. 4.º Por morosidad en el cumplimiento de la obligación."

El Código Civil de 1889 aunó los distintos supuestos que en el proyecto de aquél aparecían separados, los cambió de orden y, con alguna imprecisión terminológica ??como la relativa al cumplimiento, cuando lo propio era hablar de incumplimiento??, introdujo el citado artículo con el grave inconveniente de que centra el mismo sobre la conducta dolosa o culposa del deudor, sin resaltar que lo esencial no es la intención en el obligado (factor subjetivo), sino el objetivo de la imposibilidad de la prestación. Otra cosa es que una vez constatada ésta, no haya de determinarse la responsabilidad del deudor, mas a ello (a la consecuencia) no hay que atribuirle más relevancia que al hecho objetivo de la inejecución de la obligación por imposibilidad. Si por muy doloso o culposo que sea el comportamiento del deudor en el momento en que procede la realización de la prestación debida, éste no acarrea tal imposibilidad, no nos encontraríamos ante un incumplimiento obligacional en sentido propio sino ante conductas reprobables que, por no determinar la inejecutabilidad del vínculo, no darán lugar a consecuencias indemnizatorias. Como no hay imposibilidad de ejecutar, pese al comportamiento negativo del obligado, el acreedor siempre tendrá derecho a obtener el cumplimiento in natura de la obligación mediante el cumplimiento forzoso o coactivo.

Cuando un deudor decide libre y voluntariamente que no esta dispuesto a la realización de la prestación debida, si además ejecuta los actos precisos para destruir o dañar substancialmente la cosa debida, es cuando en puridad nos hallaremos ante un caso de incumplimiento, aunque tal disgresión teórica puede ser rebatida o matizada desde la perspectiva de la temporalidad del cumplimiento, pues lo esencial sería que el deudor no cumpliera en el momento convenido o debido, con independencia de que luego se le pudiera compeler de algún modo a hacerlo. Así, tal cumplimiento tardío dejaría de serlo.

En el art. 1.101 del Código Civil la exoneración al deudor de la obligación de reparar el daño irrogado por el incumplimiento no aparece conectada, como sería lo correcto, con la circunstancia de que por una causa que no le sea imputable se haya producido la imposibilidad de que la prestación debida se realice, sino que se pone el acento en la ausencia de dolo o negligencia de su parte, lo que dificulta enormemente una referencia sistemática a los supuestos de los arts. 1.182 y 1.184 del mismo cuerpo legal, que disponen a propósito de las causas de extinción de las obligaciones y en la sede concreta de la "pérdida de la cosa debida", que: "quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa determinada cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse constituido éste en mora" y "también quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultase legal o físicamente imposible".

DECIMOCUARTO.- Los principios de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos excepciones, una de contrato no cumplido ?«exceptio non adimpleti contractus»- y otra de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo ??«exceptio non rite adimpleti contractus»?, excepciones no reguladas en el ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en varios preceptos ??arts. 1.124 ó 1.100, apartado último, del Código Civil??, y viene siendo sancionada por la jurisprudencia ?SS.T.S., de 17 de enero de 1975, 3 de octubre de 1979 y 13 de mayo de 1985, entre otras muchas?. La excepción de contrato no cumplido únicamente puede prosperar si falta en absoluto la entrega; si la cosa adquirida se evidencia diversa de aquella sobre la que recayó el consentimiento ?«aliud pro alio»? o se revela absolutamente inidónea para alcanzar el fin a que naturalmente se encuentra destinada. Por su parte, la de contrato no cumplido adecuadamente sólo puede triunfar cuando la prestación realizada por el actor es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado por lo que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991).

Conforme a la doctrina jurisprudencial interpretativa del artículo 1.124 del Código Civil se exige para la prosperabilidad de la resolución que se trate de obligaciones en la que el principio de reciprocidad esté perfectamente establecido, sean exigibles y se manifieste una actitud obstativa al cumplimiento de los convenido ??S.S.T.S. entre otras, de 7 de julio, 28 de septiembre y 11 de octubre de 1982, 25 de febrero y 25 de noviembre de 1983, 11 de febrero, 20 de mayo y 31 de octubre de 1985, 24 de enero, 4 de marzo y 17 de septiembre de 1986, entre otras??, si bien, con la mirada puesta en la realidad social, la equidad y la justicia artículo 3.1 y 2 del Código Civil), al objeto de evitar que una rigurosa aplicación de esta doctrina pudiera frustrar los legítimos derechos de los acreedores, el propio Alto Tribunal ha venido elaborando una doctrina matizadora social y jurídicamente lógica: la de que un pronunciamiento exclusivo, en cuanto no aparece expresamente en la letra ni en el espíritu del artículo 1.124 del Código Civil, sino que ha de ser cohenestada, cuando ello sea factible, con la posibilidad de que existan actos o conductas del deudor que permitan inducir el incumplimiento de la obligación ??S.S.T.S. entre otras de 6 de junio de 1983; 31 de mayo, 25 de junio y 13 de noviembre de 1985; 7 de julio de 1987; 13 de octubre, 14 de noviembre, 1 y 20 de diciembre de 1989; y 24 de febrero de 1990, entre otras??; dichos actos no son otros que cuantos constituyen un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea precisa una pertinaz conducta obstativa; o un cumplimiento relativo, defectuoso con anormalidad resistencia o demora excesivas, que hagan desaparecer el interés en la contrapresta-ción originariamente pactada, o la convierten en inútil y aún en perjudicial por frustrar el fin económico del contrato ínsito en la causa, quebrantando la mutua buena fe negocial ??«fragente fidem, fides non est servanda» ?? y del principio y norma que obliga a estar a lo pactado ??S.S. T.S. de 29 de enero, 4 de octubre, 12 y 18 de noviembre de 1983, 28 de febrero y 27 de octubre de 1986, 17 de marzo y 30 de junio de 1987, etc.??.

DECIMOQUINTO.- El principio civil de «conservación del pacto», impone la validez parcial y reducción del precio (en los supuestos de imposibilidad parcial, incumplimiento parcial, evicción parcial o ineficacia parcial por falta de ratificación) a menos que se pruebe que el contrato no se habría celebrado sin la parte inválida, o que se frustre el propósito práctico o fin jurídico de las partes. Doctrina aplicada reiteradamente por la jurisprudencia en los supuestos de incumplimientos o imposibilidad parcial (SSTS de 5 de julio de 1980 y 5 de noviembre de 1982) admitiéndose jurisprudencialmente la reducción del precio (SSTS de 13 de mayo de 1985 y 10 de mayo de 1989); admitiéndose también el deber de pago parcial del cumplimiento defectuoso que resulta de utilidad al acreedor (STS, Sala 3.ª, de 29 de julio de 1989). En definitiva es aplicable a estos supuestos lo prevenido para la exceptio non rite adimpleti contractus quedando al prudente arbitrio del juzgador establecer en equidad la reducción de las prestaciones y en base a los concretos datos que al litigio se aporten.

DECIMOSEXTO.- Así las cosas, la falta de acreditación de la ejecución de los trabajos objeto de las facturas reclamadas unido a las deficiencias que las obras presentan aún en el presente como se desprende de la declaración del Arquitecto Don Jose Miguel , al no haberse subsanado las relacionadas en el documento núm. 34 de la demanda y no haberse realizado algunas de las obras de ampliación que se afirman encargadas debe convenirse, con la sentencia recurrida, sin que haya sido adecuadamente desvirtuado en esta alzada, en que la parte actora y ahora recurrente no ha justificado el derecho de crédito en el importe reclamado en la demanda. Se impone, pues, el perecimiento del recurso interpuesto.

DECIMOSÉPTIMO.- La confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia apareja que hayan de imponerse a la recurrente vencida las costas causadas en la sustanciación de esta alzada, por disposición expresa del art. 398 LEC 1/2000.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil «Hernández Rural Construcciones, S.L.» frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de los de Madrid en fecha 19 de febrero de 2003 en los autos de juicio declarativo ordinario seguidos ante dicho órgano al núm. 0394/2002, procede:

1.º CONFIRMAR la parte dispositiva de la expresada resolución;

2.º IMPONER LAS COSTAS devengadas en la presente alzada a la parte recurrente vencida.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de la Sala núm. 0366/03, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.