Sentencia Civil Nº 750/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 749/2007 de 11 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN DUOCÉCIMA

ROLLO Nº 749/2007 -A

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 187/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MATARÓ (ANT.CI-5)

S E N T E N C I A Nº 750/2007

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a once de diciembre de dos mil siete

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 187/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Mataró (ant.CI-5), a instancia de D. Luis Pedro , representado por la Procuradora Dª. Mª. Mercedes Sanz del Álamo y representado por la Letrada Dª. María Viñas Molina, contra Dª. María Rosa , representada por el Procurador D. Alfonso Lorente Pares y defendida por el Letrado D. Adolfo Fernández Oubiña; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de marzo de 2007, por el Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr./a. Mª. JOSÉ SARRIONANDÍA CHACÓN, en nombre y representación de D./Dña. Luis Pedro , contra D./Dña. María Rosa , representado/a por el Procurador/a D./Dña. FRANCESC D'A. MESTRES COLL, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, debo acordar y acuerdo la modificación de la Sentencia dictada por este Juzgado en fecha 10 de octubre de 2005 que declaró la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído por los cónyuges aquí litigantes, acordando las siguientes medidas:

a) La guarda y custodia de los menores de edad Abelardo y Jose Augusto se encomienda a su padre; sin perjuicio de que la patria potestad será compartida por ambos progenitores, con todos los derechos y obligaciones a ella inherentes, debiendo ambos progenitores proteger los intereses de las personas y de los bienes de sus hijos, durante su minoría de edad, y alimentarles, educarles y procurarles una formación integral, velando siempre por ellos cuando los tengan en su compañía.

Cuidando ambos progenitores, especialmente la Sra. María Rosa , de facilitar la estancia de sus hijos con el otro progenitor, absteniéndose de realizar actos o proferir expresiones que obstaculizen la relación paterno-filial; debiendo comunicarse cuantas circunstancias de interés afecten a los menores, fundamentalmente en cuestiones de sanidad y educación.

Teniendo presente, por último, que todas las decisiones de especial relevancia que afecten a los menores (cambio de colegio o de pediatra, celebración de actos religiosos) han de ser tomadas por ambos progenitores de común acuerdo, o, en su defecto, por decisión judicial.

b)En beneficio, fundamentalmente, de los menores, y a fin de garantizar el éxito de su cambio de custodia, se acuerda que la Sra. Inés realice un seguimiento psicológico de la familia e, informe cuatrimestralmente a este Juzgado; para lo cual los Sres. Luis Pedro - María Rosa habrán de ponerse en contacto con la misma, a los efectos de que realice el oportuno seguimiento.

c) En cuanto al régimen de visitas, comunicación y estancia de los menores con su madre, los niños comunicarán con su madre, durante el período escolar, los fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta las 20,00 horas del domingo.

En el caso de que el fin de semana sea seguido o antecedido por uno o varios días festivos (incluso en los supuestos de jueves festivo y viernes laborable, así como en los de lunes laborable y martes festivo) el o los mismos se entenderán incluidos en el fin de semana a efectos del régimen de visitas, con la consiguiente antelación en su inicio o postergación en su fin. En tales casos, la recogida de los menores se llevará a cabo el día del comienzo del fin de semana, a la salida del centro escolar, y se reintegrarán la víspera del reinicio de las clases, a las 20,00 horas, en el domicilio paterno.

Y en cuanto al período vacacional, los niños disfrutarán de la compañía de su madre, conforme a las siguientes reglas:

1) Vacaciones de Semana Santa: los menores estarán con su madre desde las 10,00 horas del Viernes Santo hasta las 20,00 horas del Lunes de Pascua.

2)Vacaciones de Verano: quince días, a elegir de común acuerdo por los progenitores. En caso de desacuerdo, los niños estarán con su madre desde las 10,00 horas del 1 de agosto hasta las 10,00 horas del día 16 de agosto. Y con su padre, desde las 10,00 horas del día 16 de agosto hasta las 20,00 horas del día 31 de agosto. El resto del verano, se observará el régimen ordinario de visitas.

3) Vacaciones de Navidad: estarán con su madre el día de Navidad y el día de Año, ambos días desde las 10,00 horas hasta las 20,00 y la tarde Reyes, desde las 17,00 horas hasta las 20,00 horas.

Todo ello sin perjuicio de ampliar este régimen, en fase de ejecución de sentencia, según el resultado del seguimiento.

A fin de facilitar la comunicación de los menores con ambos progenitores, aquél que no los tenga en su compañía podrá comunicar con ellos diariamente por teléfono o internet en horario de 20,00 a 20,30 horas.

Si por motivo de enfermedad o por otra causa grave y justificada no pudiera cumplirse el régimen de visitas en los días y horarios previstos, se preavisará al otro progenitor al menos con una antelación de 48 horas y se procurará recuperar la visita a la mayor brevedad posible.

Si a consecuencia de una enfermedad o accidente los menores estuvieran hospitalizados, podrán ser visitados en cualquier momento por sus familiares maternos y paternos, sin más restricciones que las que estableciere el centro hospitalario donde se hallaren.

SE EXHORTA A AMBOS PROGENITORES A FIN DE QUE PRESTEN SU MÁXIMA COLABORACIÓN PARA QUE EL RÉGIMEN DE VISITAS SE CUMPLA CON LA NORMALIDAD DESEABLE, TENIENDO EN CUENTA SIEMPRE EL INTERÉS Y BENEFICIO DE LOS MENORES.

d) El uso del domicilio familiar y del ajuar doméstico se encomienda a los niños y a su padre, por razón de la custodia encomendada.

e) La madre abonará la cantidad de 400 Euros mensuales, en concepto de alimentos para sus hijos (200 Euros para cada uno/a). Tal cantidad se abonará en la cuenta corriente que designe el perceptor, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC.

f) Los gastos extraordinarios de los niños serán abonados por mitad por ambos progenitores, entendiéndose por gastos extraordinarios todos aquéllos que, por su entidad, merezcan objetivamente este calificativo, cuales son los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, o que, aún estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada y, en general, todos aquellos gastos extraordinarios o imprevistos en cuya realización los progenitores estuvieran conformes; advirtiendo que, en caso de desacuerdo sobre tales gastos, decidirá la autoridad judicial. Aún cuando se exhorta de nuevo a los progenitores a fin de que realicen un esfuerzo, intentando, como adultos, acercar sus posiciones en cuantos conflictos pudieran surgir en el futuro en relación a sus hijos, a fin de procurar el bienestar de los mismos.

Todo ello sin hacer imposición en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de noviembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, estimando demanda de modificación de Medidas Definitivas acordadas en sentencia de divorcio, atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad, al padre, acordando un seguimiento psicológico de la familia, a cargo de la Psicóloga Doña. Inés , con emisión de informe cuatrimestralmente al juzgado, fijando el derecho de relación y visitas para con la madre, la contribución de esta a los alimentos de los niños, la contribución de ambos progenitores a los gastos extraordinarios de éstos y la atribución del uso del domicilio familiar y ajuar doméstico al padre y a los menores.

Por la representación de la Sra. María Rosa se presentó escrito de interposición del recurso de apelación, siendo el objeto del mismo la desestimación de la demanda, manteniéndose las medidas dictadas en sentencia de divorcio, "con el añadido del posible día festivo intersemanal" según consta en el suplico de su escrito.

Por la representación del Sr. Luis Pedro , se presentó oposición al recurso de apelación, interesando el mantenimiento de la sentencia dictada en la primera instancia.

El Ministerio Fiscal se opone también al recurso de apelación, interesando la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- El articulo 80 del Código de familia de Cataluña reconoce la posibilidad de modificar las medidas acordadas en sentencia, en atención a las circunstancias sobrevenidas, mediante resolución judicial posterior.

Para la modificación de dichas medidas, no se establecen restricciones de tipo cuantitativo; es decir, pueden ser objeto de alteración todas y cada una de las medidas en su día acordadas, con la única excepción de lo dispuesto en cuanto a la liquidación del régimen económico matrimonial. No obstante y si bien no existen limitaciones de tipo cuantitativo, si las hay de tipo cualitativo, y es que la modificación ó alteración sea sustancial, de forma que lo acordado tras los procesos de separación o divorcio, no esté destinado a perpetuarse sino que pueda ser objeto de acomodo a las sucesivas realidades en las que se irán desenvolviendo los esposos e hijos; pero en ningún momento debe ser esta previsión legal cauce para que cualquier alteración nimia, suponga trastocar una situación consolidada.

TERCERO.- Centra la controversIa de la presente apelación la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad, Pau nacido el 22 de diciembre de 1993 y Jordi el 14 de mayo de 1996, que la sentencia de instancia confiere al padre, modificando medida que venía rigiendo y por virtud de la cual era ostentada por la madre.

La atribución de la guarda y custodia de los hijos es una de la cuestiones más delicadas de esta clase de procedimientos, es principio esencial, necesario e inspirador del dictado de cualquier medida relativa a los hijos, el que su interés y beneficio prevalezca por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres, de forma que el bonnum filii constituye un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que compagina con el constitucional de protección integral de los hijos (art. 39 de la C.E .).

De lo actuado resulta que en Sentencia de 10 de octubre de 2005 , que disolvió por divorcio el matrimonio de los litigantes, se atribuyó la guarda y custodia de los hijos menores de edad a la madre, fijando un régimen de comunicación y estancias para el padre, progresivo. Existen diversas denuncias realizadas por el Sr. Luis Pedro por incumplimiento de las visitas. En Sentencia de 13 de diciembre de 2005, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Mataró , en juicio de faltas se condenó a la Sra. María Rosa como autora responsable de una falta por incumplimiento de deberes familiares, y en Sentencia de 8 de julio de 2005 del mismo juzgado , en juicio de faltas se absolvió al Sr. Luis Pedro de denuncia por supuestos malos tratos presentada por la Sra. María Rosa , que fue confirmada por Sentencia de la A.P. de Barcelona, Sec. Segunda, de fecha 2 de diciembre de 2005 . Nuevamente en Sentencia de 13 de octubre de 2005, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Mataró , recaída en juicio de faltas se absolvió al Sr. Luis Pedro de los hechos denunciados por la Sr. María Rosa , de presuntas amenazas y vejaciones.

En el marco de esta conflictiva relación el SATAV, emitió informe en fecha 3 de agosto de 2005, en el que se destacaba que la madre contaminaba con sus vivencias las experiencias de los hijos y que el padre presentaba un proyecto educativo ajustado y coherente, aún presentado deficiencias en las habilidades para ejercitarlo de forma adecuada. Se valoraba la importancia de la recuperación del vínculo paterno-filial, evidenciándose que los menores estaban muy mediatizados por la actual dinámica familiar, aconsejando tutelar las visitas, revisándose según la evolución de los encuentros, considerando la opción del Punt de Trobada.

En informe de evaluación Psicológica de los menores, realizado por la Psicóloga Sra. María Angeles , el Catedrático de Medicina legal y forense Sr. Jose Miguel , y la Psicóloga Sra. Ángela , de 20 de febrero de 2006, realizado sin la intervención del Sr. Luis Pedro , según resulta de la propia metodología citada, se alude a que los menores presentan un estado de ansiedad permanente, existiendo una clara relación entre la situación familiar y dicho estado, que se acentúa cuando son separados del núcleo familiar habitual y deben convivir con el padre, aún por espacio corto de tiempo, situación vivenciada de forma traumática siendo su origen multifactorial. Se aconsejaba el replanteamiento del modelo con el que se establecía la comunicación con el padre, valorando conveniente una menor aritmética en la temporización de la comunicación y un escenario que viviesen como tranquilizador.

La Psicóloga, psicoterapeuta y mediadora familiar, designada como perito psicólogo en procedimiento de ejecución de títulos judiciales y de Modificación provisional de Medidas Definitivas, Doña. Inés , en fecha 10 de julio de 2006, expone que los niños son fóbicos, presentan miedos generalizados y su estado de fobia se ha trasladado al padre que ha sido investido de forma muy negativa, si bien su miedo desaparece con bastante facilidad cuando están juntos. Alude a que de acuerdo con ambos progenitores efectuó planteamiento de actuación para acercar a los niños paulatinamente al padre hasta normalizar la relación, si bien los cambios, según refleja, únicamente se produjeron de forma muy ligera considerando que el cambio de guarda y custodia es una opción a tener en cuenta.

En informe de la mentada profesional, de 5 de septiembre de 2006, tras haber pasado los menores con el padre un mes, se valora que dicha estancia ha sido muy positiva, y que la relación paterno-filial ha empezado a recuperarse satisfactoriamente, aunque los menores se encuentran aún atrapados en un conflicto de lealtades, la influencia del padre sobre los hijos en ese mes los ha ayudado a crecer en su autonomía, según se expone, considerando necesario que el contacto padre-hijos no se interrumpa, debiéndose normalizar el régimen de visitas.

En fecha 14 de septiembre de 2006, el juzgado de instancia, en autos de ejecución de sentencia, acordó fijar como régimen de visitas de los menores, con el padre, los fines de semana alternos y la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, requiriendo a la Sra. María Rosa a fin de que se abstuviera de realizar acciones o proferir expresiones que impidiesen o dificultaran la relación del padre con los hijos, con apercibimiento de que en caso de incumplimiento ello pudiera determinar un cambio en la custodia de los menores, si el interés de estos así lo aconsejara.

En la vista celebrada en primera instancia el 24 de noviembre de 2006 la Psicóloga Sra. Inés manifestó su consideración de que la madre no está en condiciones de proporcionar a los menores un buen marco social, emocional y educacional y que los niños presentaban Síndrome de Alienación Parental, del que esperaba hubieran mejorado.

En comparecencia celebra el día 6 de marzo de 2007, a la que fueron citados las partes, los menores y la Sra. Inés , a fin de estar presente en las declaraciones de la familia, la misma informó sobre la permanencia del Síndrome de Alienación Parental, aconsejando que los niños pasaran a vivir con el padre y que el cambio de guarda, sería positivo, aún cuando no gustase a los mismos.

Como esta Sala ha expresado en otras resoluciones, entre ellas sentencia de 25 de enero de 2007 , entre las circunstancias a tener en cuenta para atribuir la custodia de los menores, destaca la comprobación de quien es el progenitor que mejor asegura el mantenimiento pacífico de las relaciones con aquel otro que no haya de ostentar la custodia, siendo un derecho fundamental del niño mantener relaciones estrechas de afecto con sus dos progenitores, de forma que las conductas de uno de ellos tendentes a dificultar o impedir tales relaciones, que pueden derivar en una verdadera y real enfermedad mental, el síndrome de alienación parental (SAP) deben ser objeto de especial atención por los tribunales, para facilitar la recuperación de la situación emocional de los menores.

Valorando la situación existente en el supuesto de autos y los hechos y datos expuestos, esta Sala comparte el criterio de la juzgadora a quo, considerando procedente el cambio de la guarda y custodia que acuerda, atendiendo a la situación emocional de los menores, a la existencia del SAP, y al beneficio que para los niños puede reportar dicha medida, viniendo además acordado en la sentencia de instancia el seguimiento psicológico de la familia, por la Psicóloga Sra. Inés , que ha venido ya intervenido con la familia, habiendo sido designada perito psicólogo, con emisión de informes cuatrimestrales al juzgado.

En consecuencia no procede la estimación del recurso de apelación en cuanto a la atribución de la guarda y custodia de los hijos.

CUARTO.- Atribuida la custodia de los hijos al padre, resultan procedentes el resto de medidas fijadas en sentencia, relativas al régimen de visitas dispuesto para con la madre, la atribución del uso del domicilio familiar y ajuar a los hijos y al padre y la pensión de alimentos para aquellos a cargo de la madre, con la contribución de ambos progenitores a los gastos extraordinarios de los hijos.

El régimen de visitas de los menores para con la madre no fue reprobado por la Psicóloga interviniente en la comparecencia de 6 de marzo de 2007, y se valora que si la misma no interfiere en la relación paterno-filial, responderá al interés de los hijos, que se alcanzará ante un adecuado desarrollo de las relaciones con ambos progenitores, por lo que se estima adecuado el fijado en sentencia de instancia.

A la misma conclusión se llega en la cuestión relativa a la pensión de alimentos en favor de los hijos, y la contribución a sus gastos extraordinarios, habiendo asumido la madre percibir una retribución de 2.100 euros por 13 pagas al año, considerando los lógicos gastos de los hijos, dada su edad, y la cuantificación efectuada en sentencia de instancia, 200 euros mensuales para cada uno de ellos.

Finalmente también resulta procedente la atribución el uso del domicilio familiar dispuesta en sentencia de instancia, dado el contenido del art. 83 del C.f . y el preferente interés de los menores.

QUINTO.- Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. María Rosa no procede imponer las costas de esta alzada a la apelante conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C ., dadas las dudas de hecho presentadas por las pretensiones litigiosas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. María Rosa contra la sentencia dictada en fecha 19 de marzo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.