Sentencia Civil Nº 750/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 116/2005 de 28 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00750/2007

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 116 /2005

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID, a veintiocho de diciembre de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de MENOR CUANTIA 772/2000, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 116/2005, en los que aparece como parte apelante SARACALA I, S.L., representada por la procuradora Dña. Susana , y como apelado REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A., representada por el procurador D. JOSÉ LUIS MARTÍN JAUREGUIBEITIA, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre nulidad de contrato, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Madrid, en fecha 3 de septiembre de 2004 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que DESESTIMANDO la demanda de juicio ordinario interpuesta por la Procuradora Dª Susana , en nombre y representación de la mercantil SARACALA I, S.L., debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A. de las pretensiones formuladas por la parte actora, objeto de este procedimiento.

Se imponen las costas procesales causadas a la demandante."..

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte SARACALA I, S.L., al que se opuso la parte apelada REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 26 de septiembre de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada que no se opongan a los de esta.

PRIMERO.- El demandante se alza contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda de nulidad de los contratos de superficie y arrendamientos con pacto de exclusiva concluidos con la demandada.

Según su escrito de recurso tres son las cuestiones fundamentales que son objeto de apelación.

1ª.- La desestimación de la demanda por considerar que en la relación contractual compleja, no se aprecia que concurra vulneración de la limitación temporal impuesta por los Rgtos.CEE 1984/83 de 22 de junio y 2790/99 de 22 de diciembre, para el cruce de acuerdos consistentes en un derecho de superficie sobre un terreno propiedad de uno de los contratantes, y un contrato de arrendamiento de industria sobre el negocio instalado en dicho terreno con pacto de abastecimiento en exclusiva, y que según la sentencia queda incluido dentro del supuesto previsto en el Art.12.2 del Rgto. CEE 1984/83 .

2ª.- La desestimación de la demanda por considerar que la relación compleja integrada por el contrato privado de superficie de 19-1-1993, la escritura de Constitución del Derecho de Superficie de 22-3-2003, y el contrato de cesión de explotación de estación de servicio, arrendamiento de industria, y exclusiva de abastecimiento de 10-6-1993, no le es aplicable la normativa comunitaria que regula la compra en exclusiva de productos petrolíferos, al estimar la sentencia que el caso enjuiciado no es de reventa si no de comisión.

En su sentir, la calificación del contrato es muy importante, pues de las normas comunitarias de la competencia quedan excluidos los contratos de comisión, y por eso su empeño en acreditar que la relación compleja entre los litigantes no es un contrato de comisión, si no un pacto de reventa con independencia del nombre impuesto por las partes, y en el que figuran cláusulas de no competencia contrarias al Art.81 del TCE , y que no pueden ampararse en las exenciones por categorías previstas por el mismo tratado.

3ª.- La desestimación de la demanda por considerar que no es admisible la solicitud de nulidad, fundada en que el precio de los productos queda la arbitrio de una sola de las partes.

No comparte la opinión de la sentencia de instancia que afirma que no existe precio porque no existe compra; solo existe comisión por la venta de los productos al consumidor final. La existencia de comisión se desprende según la sentencia del clausulado de los contratos entre las partes, pero estaban redactados cuando estaba vigente el Monopolio de Petróleos, y en esa época no había mas remedio que aceptar la percepción de comisiones con arreglo a los anexos de los años 1994-1996, que le fueron puestos a la firma sin posibilidad alguna de negociación. En su opinión debe apreciarse la nulidad solicitada, aplicando la doctrina de la S.A.P. de Gerona de 10-6-2004.

Insiste en que la naturaleza de los pactos litigiosos es la pieza clave del debate, y en su opinión quedó acreditado en la instancia, que el contrato no era de comisión, si no de compra para revender.

Calificado así el contrato, su duración excede de los límites temporales previstos en los Reglamentos CEE.1894/83, y 2790/99. El primero era el vigente a la hora de la firma de los contratos debatidos, y preveía la duración de 5 años y excepcionalmente de 10 años, si la proveedora de los productos hubiese otorgado determinadas ventajas económicas y financieras al revendedor. El propio reglamento preveía una excepción a la excepción; el plazo de duración podría ser superior a los 10 años, si el proveedor hubiese arrendado al revendedor la estación de servicio, o se la hubiese cedido en usufructo de hecho o de derecho, pero el supuesto de autos no encaja en la excepción a la excepción del Art.12 de Rgto ya citado, pues las construcciones jurídicas artificiales en que se basan los contratos entre las partes impiden que pueda superarse el plazo máximo de los 10 años.

SEGUNDO.- Por auto de esta Sección de 23-11-2005 se acordó suspender el trámite, y esperar a que la Comisión Europea resolviese el asunto COMP/ 38348/REPSOL CCP S. A., donde se estaba dilucidando si las propuestas de REPSOL relativas a los contratos con sus agentes para la comercialización de sus productos, pueden ser compatibles con el Art.81 del Tratado. La Comisión resolvió, y remitió su decisión que tuvo entrada en esta Audiencia el 7-5-2007 , y tras oír a las partes, las actuaciones quedaron vistas para sentencia.

TERCERO.- Saracala I S.L. (en adelante SARACALA) interpuso demandada contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS SAA, (en adelante REPSOL) solicitando que se declare nulo el contrato privado de constitución del derecho de superficie, y el modelo de contrato de cesión de explotación con pacto de abastecimiento en exclusiva, ambos de 22-3-1993, y el contrato de arrendamiento de E.S. y exclusiva de abastecimiento de 10-7-1993, que vinculaba a los litigantes por un periodo de 25 años al vulnerar, de acuerdo con el artículo 6.3 del C.C ., una norma imperativa, y resultar su causa inexistente e ilícita por encontrarse el precio indeterminado, y quedar la fijación del mismo sometida al arbitrio de una sola de las partes contratantes.

Asimismo solicitó que se declare que la verdadera condición de la actora en función de las características de la relación jurídica es la de un revendedor

Según el demandante, los riesgos asumidos en el contrato impiden calificarlo de comisión o de agencia, ajustándose mejor a las características de la compraventa.

Así el riesgo de los productos, ya que el agente asume el riesgo de los productos objeto de la exclusiva, desde el momento en que los reciba de REPSOL COMERCIAL y, los mismos traspasen la brida de conexión de los depósitos o tanques de almacenamiento existentes en la Estación de Servicio, teniendo desde ese momento la obligación de conservar tales productos en las condiciones necesarias para evitar toda pérdida o deterioro de los mismos y respondiendo en su caso, tanto frente al suministrador como frente a terceros de toda pérdida, contaminación o mezcla que puedan sufrir aquellos y de los daños que, por tal motivo, se puedan causar.

Lo mismo ocurre con los riesgos financieros: abonaba el precio del combustible a REPSOL a los 9 días desde que le es entregado, y con el riesgo de los impagos, ya que, tal como se establece el contrato, el crédito que pueda eventualmente conceder a los clientes será de su cuenta y riesgo.

La situación es similar con los riesgos por la fluctuación en los precios, tanto por variación del precio del combustible entre el momento en que se adquirió y aquel en el que se vende al público, como con referencia al que fijan por el combustible otras estaciones de servicio próximas o de la misma localidad, por lo que se ve obligada, o bien a sufrir una reducción notable de ventas, o a reducir el precio del combustible a cargo de su comisión.

CUARTO.- La cuestión litigiosa se centra fundamentalmente en si el contrato enjuiciado es contrario al Derecho Europeo de la competencia, y en concreto al Art. 81.1 TCE y la normativa que lo desarrolla.

Como dice la sentencia de 8-3-2007 de la Sección 28ª de esta Audiencia , cuyo criterio compartimos, lo determinante a los efectos de la aplicación del Art. 81.1 TCE no es la calificación de las relaciones jurídicas entre las partes según el derecho interno , o si estamos ante una suma de varios contratos independientes, o ante una relación jurídica compleja por adición de contratos unidos por una causa común atípica, única para todos, y distinta e independiente de las causas típicas, propias de cada uno de los elementos del complejo.

Lo importante, según se desprende de la redacción legal del Art. 81.1 TCE , es si nos encontramos ante un acuerdo entre empresas, o de una decisión unilateral de REPSOL a la que su agente genuino se limita a dar cumplimiento, y, de existir acuerdo entre empresas, si puede afectar al comercio entre los Estados miembros, y si tiene el efecto de impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común.

En este ámbito hay que adentrarse en lo que se ha venido en llamar la "cuestión de la agencia" en el Derecho europeo de la competencia, con referencia a la distribución comercial. Si la relación entre dos sujetos situados en distintos escalones de la distribución era de compraventa, el Art. 81.1 TCE era de aplicación a las relaciones entre los mismos, pero si se trataba de un contrato de agencia, no lo era, y así lo entendió ya en 1962 la Comunicación relativa a los contratos de representación exclusiva suscritos con agentes comerciales (Diario Oficial núm. 139 de 24/12/1962 p. 2921 - 2922).

La Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala 5ª), de 15 de septiembre de 2005 , caso DaimlerChrysler AG contra Comisión de las Comunidades Europeas, asunto T325/01, resuelve la cuestión de forma luminosa en sus apartados 83 a 86:

"83. Del tenor literal de este artículo [el Art. 81.1 TCE ] resulta que la prohibición establecida se refiere exclusivamente a los comportamientos coordinados bilateral o multilateralmente, en forma de acuerdos entre empresas, decisiones de asociaciones de empresas o prácticas concertadas. Así pues, el concepto de acuerdo en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1 , tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia, se basa en la existencia de una concordancia de voluntades entre por lo menos dos partes (sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 26 de octubre de 2000, Bayer/Comisión, T41/96, Rec. p. II3383, apartados 64 y 69, confirmada mediante sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de enero de 2004, BAI y Comisión/Bayer, asuntos acumulados C2/01 P y C3/01 P, Rec. p. I23).

84. Se desprende de lo anterior que cuando una decisión de un fabricante constituye un comportamiento unilateral de la empresa, esta decisión es ajena a la prohibición del artículo 81 CE, apartado 1 (véanse, en ese sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 25 de octubre de 1983, AEG/Comisión, 107/82, Rec. p. 3151, apartado 38, y de 17 de septiembre de 1985, Ford/Comisión, asuntos acumulados 25/84 y 26/84, Rec. p. 2725, apartado 21, y la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 7 de julio de 1994, Dunlop Slazenger/Comisión, T43/92 , Rec. p. II441, apartado 56).

85. Se desprende asimismo de una reiterada jurisprudencia que, en el contexto del Derecho de la competencia, debe entenderse que el concepto de empresa designa una unidad económica desde el punto de vista del objeto del acuerdo de que se trate, aunque, desde el punto de vista jurídico, esta unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas (sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de julio de 1984, Hydroterm, 170/83 , Rec. p. 2999, apartado 11, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 29 de junio de 2000 , DSG/Comisión, T234/95, Rec. p. II2603, apartado 124 ). El Tribunal de Justicia ha destacado que, a efectos de la aplicación de las normas sobre competencia, la separación formal entre dos sociedades, resultado de su personalidad jurídica distinta, no es determinante y lo importante es la unidad o no de su comportamiento en el mercado. Por consiguiente, puede resultar necesario determinar si dos sociedades que tienen personalidades jurídicas separadas constituyen o forman parte de una misma y única empresa o entidad económica que presenta un comportamiento único en el mercado (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de julio de 1972, ICI/Comisión, 48/69 , Rec. p. 619, apartado 140 ).

86. La jurisprudencia muestra que este tipo de situación no se limita a los casos en los que las sociedades mantengan relaciones de matriz a filial, sino que incluye asimismo, en ciertas circunstancias, las relaciones entre una sociedad y su representante comercial o entre un comitente y su comisionista. En efecto, al aplicar el artículo 81 CE , la cuestión de si un comitente y su intermediario o «representante comercial» forman una unidad económica y éste es un órgano auxiliar integrado en la empresa de aquél, es importante para determinar si un comportamiento está comprendido en el ámbito de aplicación de dicho artículo. Así pues, se ha declarado que «si [un] intermediario ejerce una actividad en beneficio de su comitente, puede en principio considerarse como órgano auxiliar integrado en la empresa de éste, obligado a atenerse a las instrucciones del comitente y formando así con dicha empresa, a semejanza del empleado comercial, una unidad económica» (sentencia Suiker Unie y otros/Comisión, citada en el apartado 41, apartado 480).

En sus párrafos 87 y 88 establece dos matices muy importantes para esta cuestión. El primero en el párrafo 87 cuando nos dice que :

87. No ocurre lo mismo cuando los acuerdos entre el comitente y sus agentes atribuyen o dejan a éstos funciones que económicamente se asemejan a las de un comerciante independiente, por contemplar la asunción por el intermediario de los riesgos financieros vinculados a la venta o a la ejecución de los contratos celebrados con terceros (véase, en este sentido, la sentencia Suiker Unie y otros/Comisión, citada en el apartado 41, apartado 541). Así pues, se ha declarado que los agentes sólo pueden perder su condición de operadores económicos independientes cuando no soportan ninguno de los riesgos resultantes de los contratos negociados por el comitente y operan como auxiliares integrados en la empresa del comitente (véase, en este sentido, la sentencia Volkswagen y VAG Leasing, citada en el apartado 41, apartado 19).

El segundo en el párrafo 88, que nos permite acercarnos al concepto del agente no genuino.

88.Cuando un agente, aunque con personalidad jurídica propia, no determina de forma autónoma su comportamiento en el mercado, sino que aplica las instrucciones que le imparte su comitente, las prohibiciones dictadas por el artículo 81 CE, apartado 1, no son aplicables a las relaciones entre el agente y su comitente, con el que forma una unidad económica.

Recopilando, la conceptuación del contrato como de agencia llevaba aparejada la inaplicabilidad del artículo 81.1 TCE , porque faltaba el presupuesto de la existencia de acuerdo entre empresas en relación a las ventas de los productos del principal. La situación de dependencia típica del agente, integrado en la red de distribución de su principal, y la sumisión a sus instrucciones, hace que no pueda considerarse que, a efectos de determinadas cláusulas, existan dos empresas, sino sólo una, la suministradora. En sus relaciones con terceros, el agente esta vinculado a las instrucciones de su principal, que no son otra cosa que el método de control de las transacciones que se efectúan por su cuenta.

Criterio que mantiene la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 14-12-2006, C 217/05 , Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio/Compañía Española de Petróleos, S.A. (CEPSA):

"37. A este respecto, es necesario recordar que, en virtud de una jurisprudencia reiterada, los acuerdos entre operadores situados en fases distintas del proceso económico, también denominados acuerdos verticales, pueden constituir acuerdos en el sentido del apartado 1 del artículo 85 del Tratado y estar incluidos en el ámbito de la prohibición establecida por esta disposición (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64, Rec. pp. 429 y ss., especialmente p. 491 , y de 24 de octubre de 1995, Volkswagen y VAG Leasing, C-266/93, Rec. p. I-3477, apartado 17).

38. Sin embargo, los acuerdos verticales, como los contratos entre CEPSA y los titulares de estaciones de servicios, sólo entran en el ámbito de aplicación del artículo 85 del Tratado cuando se considera que el titular es un operador económico independiente y existe, en consecuencia, un acuerdo entre dos empresas.

39. Pues bien, es jurisprudencia reiterada que el concepto de empresa comprende, en el contexto del Derecho comunitario de la competencia, cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación (sentencias de 23 de abril de 1991, Höfner y Elser, C-41/90, Rec. p. I-1979, apartado 21 , y de 11 de julio de 2006, FENIN/Comisión, C-205/03 P, Rec. p. I-0000, apartado 25).

40. Además, el Tribunal de Justicia también ha precisado que, en este mismo contexto, debe entenderse que el concepto de empresa designa una unidad económica desde el punto de vista del objeto del acuerdo de que se trate, aunque, desde el punto de vista jurídico, esta unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas (sentencia de 12 de julio de 1984, Hydrotherm, 170/83, Rec. p. 2999, apartado 11 ).

41. Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha destacado que, a efectos de la aplicación de las normas sobre la competencia, la separación formal entre dos contratantes, resultado de su personalidad jurídica distinta, no es determinante, dado que el criterio decisivo es la existencia o no de una unidad de comportamiento en el mercado (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de julio de 1972, ICI/Comisión, 48/69, Rec. p. 619, apartado 140 ).

QUINTO.- Pero junto a los contratos de reventa, a los que expresamente se referían los reglamentos de exención por categorías, y a los contratos de agencia comunes, en los que la integración del agente en la estructura de distribución de la empresa principal es evidente, existían otros situados en zonas grises en los que se desdibujan los perfiles de las figuras ya mencionadas, porque se otorgaba cierta independencia al agente, que asumía algunos riesgos y corría con costes distintos de los propios de su actividad de agente: es el agente no genuino al que hay que reconocer cierta independencia del principal, por lo que el acuerdo suscrito entre ambos sí puede incluirse en el ámbito de aplicación del Art. 81.1 TCE .

Sobre este particular, la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 14-12-2006 , citada y parcialmente reproducida mas arriba, nos dice:

"43 Sin embargo, a este respecto se deriva de la jurisprudencia que los intermediarios sólo pueden perder su condición de operadores económicos independientes cuando no soportan ninguno de los riesgos resultantes de los contratos negociados o celebrados por cuenta del comitente y operan como auxiliares integrados en la empresa de éste (véase, en este sentido, la sentencia Volkswagen y VAG Leasing, antes citada, apartado 19).

44 Por consiguiente, cuando un intermediario, como el titular de una estación de servicio, aunque con personalidad jurídica distinta, no determina de forma autónoma su comportamiento en el mercado porque depende completamente de su comitente, en este caso un proveedor de carburantes, por el hecho de que éste asume los riesgos financieros y comerciales de la actividad económica de que se trata, la prohibición establecida en el artículo 85, apartado 1 , del Tratado no es aplicable a las relaciones entre este intermediario y este comitente.

45 Por el contrario, cuando los contratos celebrados entre el comitente y sus intermediarios atribuyen o dejan a éstos funciones que económicamente se asemejan a las de un operador económico independiente, por contemplar la asunción, por estos intermediarios, de los riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta o a la ejecución de los contratos celebrados con terceros, dichos intermediarios no pueden considerarse órganos auxiliares integrados en la empresa del comitente, de manera que una cláusula restrictiva de la competencia convenida entre estas partes puede constituir un acuerdo entre empresas en el sentido del artículo 85 del Tratado (véase, en este sentido, la sentencia Suiker Unie y otros/Comisión, antes citada, apartados 541 y 542).

46 Se desprende de lo anterior que el elemento decisivo para determinar si el titular de una estación de servicio es un operador económico independiente reside en el contrato celebrado con el comitente y, concretamente, en las cláusulas, tácitas o expresas, de este contrato relativas a la asunción de los riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta de los productos a terceros. Tal como alega en sus observaciones, con razón, la Comisión, la cuestión del riesgo debe ser analizada caso por caso y teniendo en cuenta la realidad económica más que la calificación jurídica de la relación contractual en el Derecho interno.

47 En estas circunstancias, debe valorarse si, en el marco de los contratos que presentan las características que describe el órgano jurisdiccional remitente, los titulares de estaciones de servicio asumen o no determinados riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta de carburantes a terceros.

48 El análisis de la distribución de dichos riesgos debe realizarse a la luz de las circunstancias fácticas del asunto principal".

Así pues, la distribución de riesgos según el contrato, y el desarrollo de la relación contractual entre las partes, es pieza importante para resolver el debate. Parece que la demandante asumía algunos riesgos financieros, y aunque el Art. 279 C.Co . imponga la autorización del comitente para los aplazamientos de pago, es cierto que la práctica comercial puede imponer otras decisiones; si no quiere salir del mercado y seguir siendo medianamente competitivo, debe aceptar medios de pago aplazado.

Obviamente la admisión de aplazamientos implica que el plazo de cobro puede ser superior al plazo de pago a REPSOL fijado en 9 días por lo que podemos afirmar que se corren riesgos financieros, al menos en parte de este aplazamiento, y asimismo asume el riesgo de los productos desde el momento en que los recibe y los almacena en sus depósitos, riesgos que la TJCE, de 14-12-2006 citada, ha considerado relevantes a efectos de considerar que un contrato de agencia relacionado con el abanderamiento de una estación de servicio es atípico o no genuino a los efectos del Art. 81 TCE .

En resumen, podemos entender que existe un acuerdo entre empresas a los efectos del Art. 81.1 TCE .

SEXTO.- Además es preciso que el mismo pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, como afirma el TJCE en sentencias como las de 30 de junio de 1966, caso Société technique minière, asunto 56/65, de 29 de octubre de 1980, caso Van Landewyck/Comisión, asuntos acumulados 209/78 a 215/78 y 218/78, apartado 170, de 11 de julio de 1985, caso Remia BV y otros contra la Comisión de las Comunidades europeas, asunto 42/84, apartado 22, y de 17 de julio de 1997, caso Ferriere Nord SpA contra Comisión de las Comunidades Europeas, asunto C-219/95 :

20. Además, conforme a una jurisprudencia reiterada, resulta que para que una decisión, acuerdo o práctica concertada pueda afectar al comercio entre Estados miembros, debe permitir prever con un grado de probabilidad suficiente, sobre la base de un conjunto de elementos de Derecho o de hecho, que pueden ejercer una influencia directa o indirecta, actual o potencial, en los flujos de intercambios entre Estados miembros, hasta el punto de hacer temer que puedan obstaculizar la realización de un mercado único entre los Estados miembros (véanse las sentencias de 30 de junio de 1966, Société technique miniere, 56/65, Rec. p. 337, y de 29 de octubre de 1980, Van Landewyck/Comisión, asuntos acumulados 209/78 a 215/78 y 218/78, Rec. p. 3125, apartado 170 ).

Como dice la resolución del T.D.C de 30-3-2005 los acuerdos de exclusiva contenidos en los contratos de abanderamiento "pueden operar como barreras de entrada al comercio en un Estado Miembro, siendo igualmente aplicable el Art. 81.1 TCE " excluyendo a otros proveedores por la instauración de barreras de entrada, y debilitar la competencia entre marcas, sin descartar que pudieran quedar afectados por la nulidad de pleno derecho del Art. 81.1, antiguo 85.1 , TCE, como es el caso de las sentencia de 10 de noviembre de 1993, caso Petróleos de Portugal, asunto C-39/92 (que versa justamente sobre una cuestión prejudicial en relación a la posibilidad de exención de una cláusula de exclusiva en el suministro de carburantes en un contrato suscrito entre una distribuidora de carburantes y el titular de una estación de servicio, en base a los Arts. 10 y siguientes del Reglamento 1984/83 ), o de 30 de abril de 1998 , caso Cabour, asunto C-230/96. Nótese que el sector de hidrocarburos es un mercado de referencia, en el que la competencia se ve restringida por los efectos acumulativos, o lo que es lo mismo, la afectación es sensible máxime cuando la cuota de mercado de REPSOL es importante; es el operador mas importante.

SÉPTIMO.- Aunque el contrato incida en el Art. 81.1º TCE, la nulidad del apartado 2º de dicho precepto no es automática. Admitida la existencia de un acuerdo entre empresas que contenga restricciones de la competencia, el pacto de abastecimiento en exclusiva no es otra cosa, y visto que puede afectar sensiblemente al comercio entre los Estados miembros, habrá que plantearse la aplicación del Art.81.3 T.C.E .

Visto que estamos ante un acuerdo vertical, el siguiente paso es dilucidar si es aplicable la exención por categorías, teniendo en cuenta que la duración del contrato era de 25 años.

El Art.12.2 del Reglamento 1984/83 daba cobertura a los acuerdos de exclusiva por periodos superiores10 años cuando: "2. No obstante lo dispuesto en la letra c) del apartado 1, cuando el acuerdo se refiera a una estación de servicio que el proveedor haya arrendado al revendedor o cuyo usufructo le haya concedido de hecho o de derecho, se le podrán imponer al revendedor las obligaciones de compra exclusiva y las prohibiciones de competencia contempladas en el presente Título, durante todo el período durante el cual explote efectivamente la estación de servicio." y REPSOL, es la propietaria de las instalaciones de la estación de servicio, al menos mientras dure el derecho de superficie merced al cual la construyó: el titular del derecho de superficie es, aunque sea pro tempore, propietario de lo edificado en suelo ajeno.

Como ya hemos dicho, la estación de servicio fue construida por REPSOL con cargo a su patrimonio; 36.918.386ptas de aquella época, aportando los actores el terreno, lo que impide poner reparos a su titularidad dominical, a la legitimidad del arriendo, y sin que la duración del pacto de exclusiva suponga contravención del citado Reglamento; gracias a ese acuerdo los actores entraron en el mercado de los carburantes, y cuando se extinga el derecho de superficie serán dueños por reversión y accesión del terreno y de lo construido en su superficie, con todas sus pertenencias, mejoras, y accesiones.

Tampoco podemos hablar de construcciones artificiales para eludir las prohibiciones, pues no se trata de inversiones ridículas o ficticias: lo invertido es una cantidad importante para la época y se utilizó para construir ex novo una estación de servicio, explotada por el recurrente, siendo ese negocio su actividad habitual y fuente de ingresos.

En este sentido, la S.T.S. de 23-12-2004 es muy clara; nos enseña: "Pero, ahora bien, también hay que decir que aunque el «contrato para la explotación de estaciones de servicio, de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento» celebrado el 4 de junio de 1992 se pactó por una duración de veinticinco años, no significa ello que se haya infringido la limitación temporal de diez años a la que se refiere el citado artículo 12.1-c) del Reglamento CEE 8-4-1983 , ya que tal limitación encuentra su excepción absoluta en el número 2 del referido precepto que dice literalmente lo siguiente: «No obstante lo dispuesto en la letra c) del apartado 1, cuando el acuerdo se refiera a una estación de servicio que el proveedor haya arrendado al revendedor o cuyo usufructo le haya concedido de hecho o de derecho, se le podrán imponer al revendedor las obligaciones de compra exclusiva y las prohibiciones de competencia contempladas en el presente Título, durante todo el período durante el cual explote efectivamente la estación de servicio»."

Sentado que el contrato litigioso no cae en el ámbito de aplicación del Art. 81.1 TCE por estar comprendido en el Reglamento 1984/83 de exención por categorías, examinaremos si la situación a la vista del Reglamento 2790/99 , que sustituyó, entre otros, al citado Reglamento 1984/83 .

OCTAVO.- No compartimos la tesis de la recurrente basada en que el Reglamento 2790/99 impone la nulidad absoluta de los contratos entre las partes.

Es cierto que los contratos litigiosos no pueden ampararse en el Reglamento 2790/1999, conforme a lo previsto en el Art. 3 del citado Reglamento , debido a la cuota de REPSOL en el mercado; tiene más del 30% , pero si bien la aplicación de un reglamento de exención por categorías supone la presunción de legalidad de los actos, contratos y practicas a que se refiere, el hecho de que no sea aplicable a un acuerdo no significa sin más la ilegalidad de éste.

El apartado 62 de Comunicación de la Comisión sobre Directrices relativas a las restricciones verticales nos dice, en su epígrafe 5 bajo la rubrica de "Ausencia de presunción de ilegalidad fuera del Reglamento de Exención por Categorías", que: "no se presumirá que los acuerdos verticales no incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento de Exención por Categorías son ilegales, si bien cabe la posibilidad de que hayan de ser analizados individualmente".

Por su parte, el apartado 24 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del Art. 81 del Tratado declara que: "el hecho de que, debido a las cuotas de mercado de las partes, un acuerdo no pueda acogerse a una exención por categorías no basta en sí mismo para considerar que se le aplica lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 81 o que no se cumplen las condiciones del apartado 3 del artículo 81. Es precisa una evaluación del apartado 3 del artículo 81 ".

A la vista de los contratos, y por la simple derogación del Rgto.1984/83, no nos parece admisible la aplicación retroactiva, automática, y radical de la nulidad prevista en el Art. 81.2 TCE , con la consecuencia de que los actores adquirirían la titularidad de todas las instalaciones cuya construcción fue financiada por REPSOL, y con todos los problemas derivados de la restitución de prestaciones típica de la nulidad.

Creemos mas adecuado acudir al contexto jurídico y económico derivado de los contratos litigiosos, y reparar que, según la jurisprudencia comunitaria, cuando una persona física o jurídica solicita al órgano jurisdiccional nacional que ampare sus derechos individuales, los órganos jurisdiccionales nacionales desempeñan un cometido específico en la aplicación de los artículos 81 y 82 C.E ., que es diferente de la aplicación en aras del interés público por la Comisión o por las autoridades nacionales de la competencia.

Por ello, no pueden aceptarse soluciones contrarias a las exigencias básicas del derecho contractual que perjudiquen injustificadamente los derechos individuales de alguno de los contratantes, y que salvo causas muy graves y justificadas, y en contra de elementales consideraciones de seguridad jurídica, nos lleven a la ineficacia, por nulidad sobrevenida, de un contrato que originariamente era valido, eficaz, e irreprochable de acuerdo con las normas nacionales y comunitarias.

Con los matices que luego veremos, la D.T. 3ª del C. C. en relación con las normas transitorias del Reglamento, más la decisión de la Comisión en el asunto COMP/38348 /REPSOL RCPP., mas la previsión del Art.6.3 C. C . que nos dice que la nulidad de pleno derecho no es posible cuando la Ley prevea otra consecuencia distinta, nos llevan a desestimar la nulidad postulada.

El criterio expuesto viene a coincidir con el mantenido por la sentenciad de 27-10-2006 de la Secc.28ª de esta Audiencia: "En cualquier caso, no está de más advertir que si el contrato era válido bajo la normativa al amparo de la cual fue estipulado no puede devenir luego nulo en su integridad, como pretendía la actora, por la modificación normativa posterior (Reglamento 2790/99 ), aunque ésta endureciese el tratamiento de las cláusulas de exclusiva tanto en lo referente al máximo de su duración (5 años) como al ámbito del régimen excepcional (artículo 5 .a). Si bien es cierto que las partes no deberán ignorar tal cambio normativo, la solución no vendría por la nulidad radical de toda la operación, como interesadamente pretendía la actora, sino por vía de la consensuada adaptación del contrato a la duración máxima que derivaba del nuevo Reglamento (5 años) o en su defecto, si no se aprovechase el plazo para ello previsto (disposición transitoria del propio Reglamento), por considerar que la duración de la cláusula de exclusiva de suministro quedaría limitada al máximo establecido en la nueva regulación, lo que supondría que expiraría a los cinco años desde la entrada en vigor de la modificación legal, garantizándose así el cumplimiento de la limitación temporal que impone el legislador comunitario, desde que la misma resulta aplicable, de modo compatible con el respeto de la eficacia y conservación del resto de lo pactado. Por otro lado, la imposición de tal terminación anticipada podría justificar el derecho de la petrolera a exigir una compensación según la entidad de su inversión".

A fin de cuentas la naturaleza de la restricción de los contratos entre los litigantes no es de tal gravedad que elimine radicalmente la competencia como pueda ser la fijación vertical de precios, o de reparto territorial de mercados entre los distintos integrantes de la red de distribución, que provocan la nulidad de los contratos en su totalidad.

NOVENO.- En nuestra opinión, la Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006, COMP¿Cómo será la nueva fiscalidad y cotización de los vales de comida en 2018?/38.348/REPSOL RCPP tiene enorme trascendencia en contra de las tesis del recurrente. Se limita a resolver sobre la influencia en el ámbito de la competencia de una pluralidad de contratos, sin pronunciarse sobre la eficacia particular de uno o alguno de ellos, y su misión sea hacer obligatorios para las empresas proponentes los compromisos propuestos por ellas, asumidos para responder a las inquietudes de la Comisión, ex Art.9.1 del Rgto.1/2003 , pero lo cierto es que se producen en el seno de un procedimiento que puede llevar a la prohibición de un acuerdo o práctica, y aunque no vincule a los Tribunales de los Estados miembros, no deja de proporcionar pautas importantes para la solución del conflicto que nos ocupa.

No creemos que, en contra de la opinión del recurrente, la decisión que nos ocupa haya supuesto el fin de la vida jurídica de la figura del agente no genuino. Las Decisiones adoptadas ex Art.. 9.1 del Reglamento (CE) 1/2003 se limitan a dar fuerza vinculante a las propuestas de compromiso formuladas por las empresas afectadas, y a no proseguir con la tramitación de un expediente que suponga la orden de cesación de determinada practica con toda su carga negativa sobre los contratos que la soportan, lo que no parece sea instrumento adecuado para eliminar la figura del "agente no genuino" ya asentado en el Derecho Comunitario de la competencia, y que tiene su base en actos de las instituciones comunitarias de alcance mucho más general: Reglamentos y Directrices contenidas en Comunicaciones de la Comisión.

Por otra parte, que la fijación vertical de precios máximos no se considere prohibida por el Art. 81.1 TCE , cuando el proveedor pueda bajar los precios con cargo a su comisión, proviene no tanto de la Directriz 48 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices relativas a las restricciones verticales, sino del Art. 4.a del Reglamento 2790/99 , con otros precedentes favorables en el Derecho comunitario: el Art. 6.2 del Reglamento (CEE) núm. 123/1985, de 12 diciembre .

Por último, en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 14 de diciembre de 2006 , asunto C 217/05, ya citada, se hace una clara distinción entre los "intermediarios" que, aun con personalidad jurídica propia, no tienen la condición de operadores independientes por no soportar los riesgos resultantes de los contratos negociados o celebrados por cuenta del comitente y que operan como auxiliares integrados en la empresa de éste (que serían los "agentes genuinos"), y aquellos otros que por asumir riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta o a la ejecución de los contratos celebrados con terceros no pueden considerarse órganos auxiliares integrados en la empresa del comitente, de manera que una cláusula restrictiva de la competencia convenida entre estas partes puede constituir un acuerdo entre empresas en el sentido del artículo 81.1 TCE (que serían los "agentes no genuinos").

Como ya hemos dicho mas arriba, no podemos aceptar la idea de que si los acuerdos que nos ocupan no se ajustan plenamente al Rgto. 2790/99 sean por ese solo motivo nulos, o lo que es lo mismo; no podemos aceptar la presunción de ilegalidad, cuando el acto era legal y valido conforme a la legislación anterior, salvo que concurran poderosísimas razones de orden publico.

Si bien es cierto que el alcance de las decisiones que nos ocupan no es otro que el ya expuesto; el aceptar el compromiso de las empresas afectadas para levantar las restricciones sobre la libre competencia, no deja de ser cierto que sus consecuencias sobre los contratos afectados por las practicas discutidas son importantes. Suponen la adaptación de las relaciones contractuales a las exigencias del Órgano Comunitario encargado de velar por la libre competencia: es tanto como subsanar las hipotéticas causas de nulidad, purgándolas y eliminando los defectos que pudiera haber.

Desde el punto de vista contractual puro la ejecución por REPSOL de esos compromisos supone la novación modificativa de los contratos ex Art.1203.1 C. C . con efectos subsanatorios, para adaptarse a la línea general de las decisiones comunitarias, en las que se facilita la conservación del contrato contrapesada por un sistema de extinción paulatina y anticipada, bien reduciendo sus plazos máximos, bien permitiendo el rescate anticipado mediante una indemnización no muy cuantiosa, y la eliminación de la causa torpe contraria al orden publico ex Art.6.3 C. C.

Por último no podemos dejar de valorar dos hechos que consideramos importantes; no parece admisible que el recurrente se niegue a rescatar la E.S. que se le ofrece REPSOL al amparo de la decisión que comentamos, y pretenda la nulidad de un contrato que se adapta a las recomendaciones de los órganos comunitarios de la competencia, y que no engendra practica prohibida, máxime cuando la propia REPSOL ha renunciado a las cláusulas que pudiesen resultar mas comprometidas, como son la de fijación de precios, y las de riesgo de producto en caso fortuito y fuerza mayor.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación, articulado por la representación procesal de SARACALA I, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 7 de los de esta Villa, en sus autos Nº 772/2000, de fecha tres de septiembre de dos mil cuatro.

CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, e imponemos las costas de esta alzada al apelante.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.