Sentencia Civil Nº 750/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 322/2010 de 24 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00750/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 322/10

Autos nº: 590/08

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Coslada

P. Apelante: D. Carlos Manuel

Procurador: Dª ANAHI MEZA HERRERO

P. Apelada: Dª Loreto

Procurador: Dª DOLORES DE LA PLATA CORBACHO

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 750

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 24 de junio de 2010

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 590/08; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Coslada; y seguidos entre partes; de una, como apelante, D. Carlos Manuel , representado por la Procuradora Dª ANAHI MEZA HERRERO; y de otra, como parte apelada, Dª. Loreto , representada por la Procuradora Dª Mª DOLORES DE LA PLATA CORBACHO; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 15 de octubre de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Coslada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Loreto , representada por el Procurador de los Tribunales don Armando Muñoz Miguel, contra don Carlos Manuel , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Anahi Meza Herrero, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, además de los siguientes:

La guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a la madre, correspondiendo a ambos progenitores la titularidad y el ejercicio conjunto de su patria potestad.

El uso y disfrute del domicilio conyugal se atribuye a los menores y a su madre, en cuya compañía deben quedar.

El padre, a falta de acuerdo entre las partes, podrá disfrutar del siguiente régimen de visitas: fines de semana alternos, desde el sábado, a las 10:30 horas, que los recogerá en el domicilio materno, hasta el lunes por la mañana a la hora de entrada al colegio, encargándose el padre de llevar a los menores a dicho colegio el lunes que los tenga en su compañaza; si dicho día lunes resultara festivo a efectos escolares, deberá entregarlos en el domicilio materno a las 13:00 horas. Igualmente, el padre podrá tener a sus hijos la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, y verano, escogiendo dichos períodos, en caso de discrepancia, el padre en los años impares y la madre en los pares.

Por lo que se refiere a la pensión alimenticia a favor de los hijos menores, el demandado deberá abonar por dicho concepto la cantidad total de 400 euros mensuales, en doce mensualidades, cantidad que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la demandante, y que deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Igualmente, deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios de los menores.

Cada parte contribuirá al 50% del levantamiento de las cargas familiares.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Carlos Manuel , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, estimando el recurso declare, en primer lugar, que la concesión del uso del domicilio familiar lo sea hasta su venta, o por dos años desde la fecha de la sentencia y sin perjuicio de lo que se acuerde en la liquidación de los gananciales; para que se establezca que en la entrega de los hijos sea o en el colegio o en el Punto de Encuentro; para que se establezca que el apelante pueda contactar telefónicamente con sus hijos; para que se establezca que la cuantía de la pensión de alimentos será de 125 ? al mes por hijo, en total por este concepto 250 ? mensuales; que los gastos extras de los hijos sean atendidos por las partes al 50% y si no hay consentimiento por quien los realice; finalmente, la hipoteca debe ser atendida por el que viva en el domicilio familiar o lo que se acuerde al liquidar los gananciales; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 27 de noviembre de 2009.

CUARTO.- Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 27 de enero de 2010.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron al apelante a recurrir la resolución de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Pues bien, siguiendo los parámetros anunciados y para una mejor comprensión de lo que después se dirá, con respecto a la cuantía de la pensión de alimentos, conviene recordar la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 que dice: "para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio solo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SS.T.S. de 9 de octubre de 1981 y 21 de marzo de 1985 ).

SEGUNDO.- Partiendo, entonces, de lo que antecede, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones; del análisis y estudio detallado de cada prueba, pero valorada toda ella en su conjunto; cabe decir en este momento que procede desestimar este motivo del recurso al considerarse correcta la cantidad señalada de 400 ? mensuales de pensión de alimentos, a razón de 200 ? al mes por hijo; con los que se atenderán dignamente a las necesidades de los menores, perfectamente calculadas por el órgano "a quo"; y que podrán ser satisfechos por el padre obligado; por el Sr. Carlos Manuel según lo que consta en autos recibe de su trabajo en Vodafone España como administrativo de unos 1300 ? al mes con los prorrateos que se indican. Se ha valorado perfectamente la prueba de autos; se ha cumplido correctamente con el criterio de proporcionalidad del Art. 146 del C.C .; por lo que, como esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial, procede, se insiste, con desestimación de este motivo, confirmar la sentencia de instancia en este punto.

TERCERO.- Procede confirmar la sentencia en cuanto a la atribución del uso del domicilio familiar a los hijos junto con la madre guardadora y ello en virtud de lo dispuesto en el art. 96 del C.C. y con la extensión que indica el párrafo segundo del art. 93 del C.C .; y no precede estimar este motivo por cuanto tal atribución del uso no puede impedir la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales y en concreto del domicilio familiar, con las varias soluciones que pueden darse. No cabe establecer un plazo determinado cuando la concesión del uso es temporal de suyo; es un efecto inherente y muy vinculado a la liquidación de los gananciales y lo que de ello resulte. Procede confirmar también lo dispuesto en la sentencia en cuanto a los lugares establecidos para la entrega de los hijos, lo de las entregas en el Punto de Encuentro, es tema que se verá en el día a día y por el "bonum filii" el órgano "a quo" podría establecerlo en cualquier momento y en ejecución de sentencia; lo mismo cabe decir de las comunicaciones telefónicas, que es tema de hablarlo las partes y en su defecto y según la evolución de las relaciones, podrá establecerlo el Juzgador de instancia en sede de ejecución y según vea; hoy por hoy, lo señalado es correcto. Y, finalmente, es correcto lo dispuesto por el órgano "a quo" de que los gastos extraordinarios de los hijos y las cargas e hipoteca, sean atendidas por las partes al 50% y sin más detalles o sin las especificaciones que ahora pretende la parte apelante.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Manuel , representado por la Procuradora Dª ANAHI MEZA HERRERO; contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2009; del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Coslada ; dictada en el proceso sobre divorcio número 590/08; seguido con Dª Loreto , representada por el Procuradora Dª Mª DOLORES DE LA PLATA CORBACHO; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a