Sentencia Civil Nº 750/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 433/2010 de 28 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00750/2010

SENTENCIA NÚMERO: 750-010

EN NOMBRE DE S.M.

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a veintiocho de diciembre de dos mil diez.

Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en grado de apelación, los Autos de Divorcio nº 511/09, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE EJEA DE LOS CABALLEROS (ZARAGOZA), a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACION NÚMERO 433/2010, en los que aparece como parte apelante D. Jose Enrique , representado por la Procuradora Dª MARIA-PILAR MORELLON USON y asistido por la Letrada Dª VIRGINIA CASTILLO ABADIA, y como apelada Dª Valle , representada por la Procuradora Dª BEGOÑA URIARTE GONZALEZ y asistida por la Letrada Dª ROSARIO HUERTA GIL, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, y

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1, de los de Zaragoza, se dictó el 31 mayo 2010 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta el 31 de julio de 2009 por el Procurador Angel Navarro Pardiñas, en nombre y representación de Valle , contra Jose Enrique , y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio celebrado entre ambos en Ejea de los Caballeros, el 16 de abril de 2005.-Se acuerdan las siguientes medidas definitivas:

- La autoridad familiar del hijo común será compartida por ambos progenitores.

- Se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre Valle , estableciéndose a favor del padre un régimen de visitas en los términos recogidos en el fundamento jurídico tercero.

- Se atribuye el uso del domicilio conyugal al hijo y a la madre.

- Se establece la obligación de Jose Enrique de pagar una pensión de alimentos a favor de su hijo Iván de 250 euros mensuales, que deberá hacer efectiva en los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta que, a tal efecto, designe la madre. Esta cantidad se actualizará de forma automática cada año conforme a la variación del IPC, en los términos recogidos en el fundamento jurídico quinto. Los gastos extraordinarios del menor serán satisfechos por ambos progenitores por mitad, siempre que se realicen con conocimiento del otro progenitor y se reputen necesarios y proporcionados a la situación económica de la familia.

- Igualmente el padre deberá pagar la mitad del Impuesto sobre Bienes Inmuebles del domicilio sobre dicho inmueble; a tal efecto, el pago de estos conceptos se domiciliará en la cuenta de la actora, y el demandado deberá abonar en dicho número de cuenta las cantidades correspondientes dentro de los cinco primeros días del mes siguiente a aquel en que la actora le entregue copia del recibo de que se trate. Será de cuenta de la actora el pago de los gastos de comunidad.

No se hace expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación del demandado presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición, del que se dio traslado a la parte contraria, que presentó dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 9 diciembre 2010 para votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita el recurrente la revocación de los pronunciamientos sobre medidas definitivas contenidos en la sentencia de instancia y se acuerde la atribución de la guarda y custodia del menor, Iván , y del uso de la vivienda familiar y del ajuar, así como levantamiento de las cargas, en los términos que detalla en los aparados A, B, C, D, E, F y G, acordándose como cautelas de revisión trienal mediante informe psicosocial de los resultados del ejercicio de la custodia compartida hasta que el menor alcance la edad de 12 años; y con carácter subsidiario, el régimen de visitas que describe a continuación, que sería el establecido, pero con las modificaciones-ampliaciones que el recurrente pretende, y la fijación de una pensión de alimentos de 150 € mensuales, siendo de cargo de la demandante todos los gastos ordinarios y extraordinarios de la vivienda familiar, incluidos los gastos de comunidad, tributos de la vivienda y seguro de la misma; y en lo que se refiere al uso de la vivienda familiar y ajuar, que su atribución lo sea al menor.

SEGUNDO.- El art 82.5 C.C . dispone que "Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento" y el apartado 8º que "Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". En el caso, sin embargo, ha sido únicamente el padre el que ha solicitado la medida y la ausencia de un básico entendimiento entre los progenitores en este tema se ha puesto de manifiesto en lo actuado. No ha mediado tampoco informe favorable del Ministerio Fiscal, que por el contrario se opone a ella; y a la vista del informe emitido por la Psicóloga del Juzgado, no cabe considerar que el régimen interesado sea el mas favorable al menor y la mejor protección de sus intereses, siendo el principio del favor filii aquel a cuya luz debe ser examinada la cuestión (arts 39 C.E . y arts 2 y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996 ), de modo que cualquier medida, judicial o administrativa, que afecte a un menor habrá de estar inspirada por el interés del mismo, que habrá de prevalecer sobre cualquier otro que pudiera concurrir.

No se aprecia, pues, ninguna de las infracciones o errores valorativos que la actora denuncia en su prolijo recurso, siendo improcedente la aplicación analógica que solicita de la Ley 2/2010, de 26 de mayo , pues su entrada en vigor se produjo incluso después de dictarse sentencia, produciéndose tal solicitud al amparo de un principio de economía procesal mal entendido, que, si es preciso decirlo, lo que en ningún caso podría dispensar es la presentación del plan de relaciones familiares que a tenor de la Disposición Adicional Segunda hay que acompañar con la demanda y reconvención.

TERCERO.- Tampoco prosperará el recurso en lo que se refiere al régimen de visitas, en el que es principio rector fundamental el del beneficio del menor, en cuya aplicación cobra importancia decisiva el dictamen de los especialistas y a cuyas recomendaciones se ha atenido el Juez de instancia y se atiene la Sala, que mantiene el régimen consistente en fines de semana alternos, tardes entre semana, y vacaciones, en cada caso, ya cumplidos por el menor los tres años el pasado mes de julio, con el horario o distribución que la sentencia señala. Todo ello, como dice la Psicóloga, como mínimo de obligado cumplimiento que podrá y deberá ampliarse en función del acuerdo entre los progenitores y los deseos del menor.

CUARTO.- No se dice en el recurso en base a que se solicita la reducción a 150 € mensuales de la pensión por alimentos señalada a Licer en cuantía de 250 €, pensión que se mantiene por no haberse desvirtuado su adecuación al principio que gobierna su señalamiento -consideración conjunta de los ingresos, recursos y disponibilidades de los progenitores y de las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia-; y asimismo se mantiene la atribución del uso de la vivienda familiar al hijo y a la madre guardadora, como no puede ser de otra forma, pues el art 96.1 C.C . dispone que "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden". .

QUINTO.- Solicita, por ultimo, el recurrente se pongan a cargo de la actora todos los gastos ordinarios y extraordinarios de la vivienda familiar, incluidos los gastos de comunidad, tributos y seguro de la misma, petición que no cabe acoger en ninguno de sus extremos.

Los gastos ordinarios y los de comunidad -incluso parece que el Sr Jose Enrique , que ahora quieren sean de cargo de la actora, los asumió en su reconvención sin mas distingos, vd folio 46- deben correr de cuenta de la usuaria de la vivienda, tal y como resuelve la sentencia, a cuyo fallo se aquietó aquella. La cuestión referente a los gastos de carácter extraordinario no fue planteada explícitamente por el demandado en su contestación-reconvención, y aunque acaso habría que entenderlos asumidos por el Sr Jose Enrique en la forma expuesta, no obstante, habida cuenta del aquietamiento de la actora al fallo, habrá que entender que, tal y como se desprende implícitamente o por exclusión, tales gastos serán de cuenta de ambas partes por mitad. El IBI grava la propiedad y, como asimismo se ha resuelto, será soportado por los copropietarios por mitad. Lo que asimismo era procedente respecto del seguro, al beneficiar la propiedad, aunque, habiendo dispuesto la sentencia que la actora cargue con las Ÿ partes y el demandado solo con la 1/3 restante, deberá estarse a tal reparto, al no haber recurrido la actora tampoco la sentencia en este punto.

SEXTO.- Las costas de la primera instancia y del recurso se rigen por los arts 394 y 398 LEC , no haciéndose especial pronunciamiento sobre las costas del recurso del demandado, dada la índole de los intereses en conflicto.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Enrique contra Dª Valle y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 31 mayo 2010 por el Sr Juez de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Ejea de los Caballeros (Zaragoza), debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con el complemento aclaratorio de que los gastos de la vivienda de carácter extraordinario serán responsabilidad de actora y demandado al 50 %. Sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal procedente.

Contra la presente Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considere infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite. Doy fe.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.