Sentencia Civil Nº 750/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 992/2010 de 22 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 992/2010-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 GAVÀ

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 204/2007

S E N T E N C I A Nº 750/2011

Ilmos. Sres.

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de diciembre de dos mil once

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 204/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Gavà, a instancia de D. Horacio , representado por el procurador D. ANTONIO Mª DE ANZIZU FUREST y dirigido por la letrada Dª. PATRICIA CAMPOS GOMEZ, contra Dª. Belinda , representada por el procurador D. JORGE XIPELL SUAZO y dirigida por la letrada Dª. FRANCISCA RAMOS GONZALEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de marzo de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal -IMPUGNANTE-.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesto por el procurador Sr. De Anzizu Furest, en nombre y representación de D. Horacio contra DOÑA Belinda modificando las medidas fijadas en sentencia de divorcio y acordando en su lugar las siguientes medidas definitivas:

-Atribución de la guarda y custodia de las hijas comunes al demandante , si bien la patria potestad será compartida.

- Fijación de un régimen de visitas de la madre y demandada con las menores consistente en que la madre podrá ver y estar con sus hijas los días y periodos que ambos establezcan de forma consensuada y en defecto de acuerdo la madre podrá estar con sus hijas los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, recogiéndolas en el centro escolar hasta las 20 horas del domingo, devolviéndolas al domicilio paterno a la mencionada hora.Las fiestas intersemanales se repartirán de forma alterna y en caso de coincidir un puente se añadirá al fin de semana del progenitor que le corresponda. Además podrá ver a sus hijas un día intersemanal que en defecto de acuerdo será los miercoles,salvo que ese día tengan alguna actividad extraescolar , en cuyo caso será el día inmediatamente anterior que no tengan actividad extraescolar, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas que las retornará al domicilio paterno. En cuanto a las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se repartirán entre ambos progenitores por mitades, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. En cuanto a las vacaciones de Verano comprenderán el periodo escolar y se repartirán igualmente por mitades, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

-Fijación de una pensión de alimentos para las menores de 150 € para cada una de ellas, haciendo un total de 300 € que abonará la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe a tal efecto el demandante y que se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el IPC en cómputo anual. Los gastos extraordinarios, tales como los sanitarios no incluidos en el régimen de Seguridad Social, deberán ser abonados por ambos progenitores por mitad.

-La demandada podrá continuar viviendo en el domicilio familiar, manteniendo la obligación del demandante de abonar la mitad de la hipoteca que lo grava.

-Extinción de la pensión compensatoria por haber transcurrido el plazo establecido en resolución judicial.

Todo ello sin condena en costas de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recursos de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados siendo impugnada a su vez por el Ministerio Fiscal. El Ministerio Fiscal dado que tras el dictado de la sentencia Don. Horacio se ha trasladado a residir a Alemania, interesa al amparo del artículo 460.2º.3º la celebración de vista por lo que interesa la modificación de la sentencia en punto al régimen de visitas.

Con posterioridad obra al rollo la constancia siguiente:

1º.- En fecha 4 de noviembre de 2010 se devolvieron los autos al juzgado para que se diera traslado de la impugnación del Ministerio Fiscal a las partes.

2º.- EL juzgado eleva los autos en enero de 2011, tras subsanar el error.

3º.- La Sra. Belinda en escrito de 16 de febrero de 2011 pone en conocimiento las dificultades para ver a sus hijas y las dos denuncias penales presentadas contra el Sr. Horacio por el traslado con las hijas comunes a Alemania sin comunicación ni consentimiento a la Sra. Belinda .

4º.- EL Sr. Horacio evacuando el traslado conferido mediante escrito de 28 de febrero rebate los hechos alegados por la adversa que los califica de nueva manifestación obsesiva de la Sra. Belinda y afirma que el traslado a Alemania fue comunicado.

5º.- Atendidos los hechos nuevos se acuerda la celebración de vista pública para la práctica del interrogatorio de los litigantes y se procede a la exploración de ambas hijas

6º.- Al acto de la vista celebrada el 15 de diciembre de 2011 se han aportado por el Sr. Horacio documentos relativos a sus condiciones laborales, calendario escolar de las hijas y últimas notas académicas de ambas.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas definitivas acordadas en procedimiento de divorcio instado por el Sr. Horacio y cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución, ha sido objeto de recurso por ambos litigantes y de impugnación por el Ministerio Fiscal. La demandada, Sra. Belinda , combate en primer lugar el cambio de guarda y custodia. Pretende la guarda materna inicialmente establecida, con mantenimiento de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio. El Sr. Horacio discrepa del pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar, de titularidad conjunta, a la Sra. Belinda de manera indefinida y denuncia la infracción de los artículos 83 Código de Familia de Catalunya y 96 del Código Civil , interesando no se efectúe atribución expresa por tener la adversa suficiente capacidad económica para procurarse una vivienda o se efectúe esta de forma temporal y se retire el pronunciamiento relativo a la obligación de pago de la mitad de la cuota hipotecaria respecto al apelante.

El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos e interesa, inicialmente, la confirmación de la sentencia apelada. No obstante y dado que tras el dictado de la sentencia y en fecha 8 de septiembre de 2010 Don. Horacio se ha trasladado a residir a Alemania por motivos laborales, lo que constituye un hecho nuevo con relevancia e incidencia en el régimen de comunicación y visitas con el progenitor no custodio, interesa al amparo del artículo 460.2º.3º LEC la celebración de vista y la modificación de la sentencia en punto al régimen de visitas.

SEGUNDO.- La primera cuestión que debe ser abordada es la relativa al modelo de guarda. La sentencia recurrida tras realizar un análisis exhaustivo de la total prueba practicada resuelve atribuir al padre la guarda de las dos hijas comunes menores de edad, Sara y Laura de 16 y 12 años respectivamente, atendido fundamentalmente el contenido del informe del SATAF, la alta conflictividad entre las partes que ha trascendido a las hijas comunes, generando una situación de angustia y fuerte tensión emocional y la clara situación de riesgo para las menores que entraña la guarda materna.

Tras el dictado de la sentencia apelada, de fecha 22 de marzo de 2010 , el progenitor custodio trasladó su domicilio a Alemania por razones de trabajo y desde esa fecha y hasta el mes de junio de 2011 las hijas comunes han residido en aquel país. En un primer momento en el domicilio de los abuelos paternos y posteriormente en un domicilio propio acudiendo al colegio en localidad cercana a su residencia. La valoración que puede hacerse del periodo expresado es positiva. Así se desprende de la documentación aportada al acto de la vista por el Sr. Horacio . Las hijas comunes se han integrado al nuevo entorno social y escolar sin problemas. En la misma población en la que residen lo hace también la familia extensa con la que mantienen una relación afectiva estrecha. De la documentación acompañada por la propia Sra. Belinda se desprende que ésta tenía constancia del domicilio y también del teléfono donde poder localizar y comunicar con sus hijas. Consta en autos la remisión de distintas cartas vía fax a la hija menor, Laura, por parte de la madre y la abuela materna, en noviembre y diciembre de 2010 y en enero de 2011, anteriores en el tiempo a las denuncias presentadas por la Sra. Belinda contra el Sr. Horacio por incumplimiento del régimen de visitas.

Sin embargo y una vez finalizado el periodo de vacaciones estivales que fue disfrutado por las menores en Barcelona, la hija menor, Laura, no retornó a Alemania y en la actualidad reside en Barcelona en el domicilio materno y Sara, hasta el pasado mes de noviembre, estuvo también residiendo con su madre.

De todos los escritos presentados por ambas partes y documentación complementaria obrante al rollo, de lo actuado en el acto de la vista finalmente celebrada el pasado día 15 de diciembre, tras dos suspensiones -una en julio y otra en septiembre-, de la documentación acompañada por ambas partes y del resultado de la exploración de las dos hijas menores de edad, puesto todo ello en relación con el histórico del accidentado proceso del que dimana este recurso, puede concluirse que la guarda paterna ha sido beneficiosa para las hijas comunes. Y también lo ha sido el traslado a Alemania porque ha impuesto una distancia geográfica clara con un entorno problemático, hostil y perjudicial para ellas, asociado a la abundante litigiosidad que la crisis de pareja de sus progenitores ha producido, fundamentalmente a instancias de la Sra. Belinda . Allí, en Alemania, ambas tienen un entorno estable y organizado, asisten a centros educativos en los que se encuentran integradas y han arraigado con facilidad en la localidad en la que residen donde cuentan con amigos y familiares con los que tienen vinculaciones afectivas estrechas y positivas. La guarda paterna unida al alejamiento del marco en el que se ha desarrollado la fuerte litigiosidad entre los padres y que tanto les ha afectado ha resultado ser claramente positiva.

La madre pretende para si la guarda de ambas hijas o subsidiariamente de la pequeña Laura, sin embargo no hay circunstancia en la actualidad que aconseje el cambio de modelo. La Sra. Belinda durante el tiempo en que ejerció la guarda de las hijas comunes no ha sabido preservar el rol paterno ni ante las hijas ni ante el entorno social, escolar y familiar. La recurrente ha procurado menoscabar la imagen del padre en todos los ámbitos y específicamente mediante denuncias incluso de abusos sexuales que, finalmente, han sido archivadas por considerarse que no existían indicios suficientes de que tales abusos hubieran existido realmente. Todos los informes psicológicos obrantes en autos los han descartado y sólo el emitido por la Dra. María Purificación realizado a propósito del presente procedimiento y relativo a hechos ocurridos en el año 2002 los mantiene, con reservas, y partiendo de la información proporcionada por la propia recurrente. El interés de ambas hijas, que es el que debe ser protegido y garantizado mediante este procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 82 del CF aplicable por ser el vigente al tiempo de formularse la demanda, sigue estando mejor atendido y tutelado en la actualidad mediante la guarda paterna. Las denuncias formuladas por el traslado a Alemania, el tenor de los diferentes escritos remitidos por la madre y la abuela a la hija menor Laura y las incidencias detectadas para efectuar la transferencia de las hijas tras el periodo estival, avalan lo anterior. Todo ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y que las nuevas circunstancias permiten otro tipo distinto de guarda o impiden el cumplimiento del acordado.

Ello sentado procede examinar la impugnación del Ministerio Fiscal y establecer a la luz también del superior interés de las menores cual es el sistema de relación entre las hijas y la madre que conviene establecer. El Sr. Horacio en el acto de la vista ha expresado su deseo de potenciar la relación de las hijas con la madre. No obstante, atendido lo hasta aquí expuesto se estima necesario articular un sistema progresivo de relación de las hijas con su madre, de tal forma que, en un primer momento, la relación maternofilial se desarrollará en Alemania, donde la madre se desplazará una vez al mes para visitar a las hijas comunes. En defecto de acuerdo, será el primer fin de semana de cada mes, y se llevará a efecto a partir del mes de febrero de 2012. Las hijas serán recogidas en el domicilio paterno el viernes por la tarde a las 20 horas y serán retornadas el domingo a las 20 horas.

Transcurrido el primer semestre, se recabará informe técnico valorativo de la situación de las hijas comunes que puede ser efectuado por los Servicios Sociales de la localidad donde residen las menores y en función de su contenido se establecerá el régimen de vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa ordinario establecido en la sentencia recurrida, y posteriormente la normalización del régimen de visitas con traslado de las hijas comunes a Barcelona una vez al mes, en defecto de acuerdo el primer fin de semana de cada mes y con el correspondiente abono de los referidos viajes por ambos progenitores por mitad.

TERCERO.- El recurso del Sr. Horacio combate la atribución del uso del domicilio familiar de titularidad conjunta a la Sra. Belinda . La sentencia apelada dictada cuando ambos progenitores residían en la misma población atribuyó el domicilio, de titularidad conjunta a la Sra. Belinda al haber renunciado a éste el Sr. Horacio . En la actualidad el Sr. Horacio reside con las hijas comunes en Alemania por lo que la necesidad de la vivienda por razón de la guarda es inexistente y no debe ser siquiera ponderado. En realidad pues no existe razón para mantener la atribución al amparo del artículo 83.2a) CF y analizando la situación exclusivamente desde el prisma del cónyuge que ostente mayor necesidad procede resolver, acogiendo la petición subsidiaria formulada por el recurrente, en el sentido de temporalizar la atribución existente, por razón de la situación económica de la Sra. Belinda quien manifestó en el acto de la vista estar desempleada, y acordar que la atribución se mantiene hasta que se proceda a la efectiva división del bien común y en todo caso hasta el plazo máximo de un año a contar desde la fecha de la presente resolución. En cuanto al pago de la cuota hipotecaria la sentencia apelada recoge en la parte dispositiva la obligación de pago del Sr. Horacio de la mitad de la cuota. Esta Sala viene reiterando que el cumplimiento de la obligación referida deberá efectuarse conforme a lo estipulado en el título constitutivo que la establece, sin que proceda en esta sede efectuar especial declaración sobre la expresada obligación, con estimación en este punto del recurso formulado por el Sr. Horacio .

CUARTO.- Estimado en parte el recurso formulado por el Sr. Horacio no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada y pese a desestimarse el formulado por la Sra. Belinda , las dudas de hecho concurrentes en la apelante, definitivamente resueltas en esta alzada procedimental, comportan la improcedencia de expreso pronunciamiento. La impugnación del Ministerio Fiscal resulta ser estimada ( artículos 398.1º y 394.1º LEC ).

Fallo

Que desestimando el recurso de la Sra. Belinda , estimando en parte el recurso del Sr. Horacio y estimada la impugnación del Ministerio Fiscal formulados contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gavà en autos de Modificación de Medidas nº 204/2007 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de:

1º.- Establecer un sistema progresivo de relación de las hijas con su madre, de tal forma que, en un primer momento, la relación maternofilial se desarrollará en Alemania, donde la madre se desplazará una vez al mes para visitar a las hijas comunes. En defecto de acuerdo, será el primer fin de semana de cada mes, y se llevará a efecto a partir del mes de febrero de 2012. Las hijas serán recogidas en el domicilio paterno el viernes por la tarde y serán retornadas el domingo a las 20 horas.

Transcurrido el primer semestre, se recabará informe técnico valorativo de la situación de las hijas comunes que puede ser efectuado por los Servicios Sociales de la localidad donde residen las menores y, en función de su contenido se establecerá el régimen de vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa ordinario establecido en la sentencia recurrida, y posteriormente la normalización del régimen de visitas en período escolar con traslado de las hijas comunes a Barcelona una vez al mes, en defecto de acuerdo, el primer fin de semana de cada mes y con el correspondiente abono de los referidos viajes por ambos progenitores por mitad.

2º.- Se temporaliza el derecho al uso del domicilio familiar de titularidad conjunta que se mantiene hasta que se proceda a la efectiva división del bien común y en todo caso hasta el plazo máximo de un año a contar desde la fecha de la presente resolución. Se suprime del fallo la obligación del Sr. Horacio de abonar la mitad de la cuota hipotecaria que grava el domicilio familiar.

Los restantes pronunciamientos que no sean incompatibles con los expresados permanecen incólumes.

Lo que se verifica sin efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente en ambos ( DF. 16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser aprobado/s ante esta Sección en el plazo de VEINTE DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.