Sentencia Civil Nº 750/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 648/2011 de 19 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2011-0003461

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 648/2011- M -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 393/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 6 DE VALENCIA

Apelante:Dª Concepción .

Procurador.- Dª TERESA PEREZ ORERO.

Apelado: URBEM SA.

Procurador.- D. JUAN FRANCISCO FERNANDEZ REINA.

SENTENCIA Nº750/2011

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D. MANUEL JOSÉ LÓPEZ ORELLANA

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En Valencia, a diecinueve de diciembre de dos mil once.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL JOSÉ LÓPEZ ORELLANA, los autos de Juicio Ordinario - 393/2009, promovidos por URBEM SA contra Concepción sobre "resolución de contrato de compraventa", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Concepción , representado por el Procurador Dª. TERESA PEREZ ORERO y asistido del Letrado D.ª MARTA LOPEZ QUERO contra URBEM SA, representado por el Procurador D. JUAN FRANCISCO FERNANDEZ REINA y asistido del Letrado Dª. RAQUEL SIMÓ BAHILO.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 6 DE VALENCIA, en fecha 21-mayo-10 en el Juicio Ordinario 393/2009 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que, estimando en parte la demanda interpuesta en nombre de Urbem S.A., condeno a Dª Concepción a cumplir el contrato privado de compraventa de fecha 29 de septiembre de 2006 sobre la vivienda sita en Residencial DIRECCION000 NUM000 de Paterna, CALLE000 nº NUM001 , esc NUM002 , pta. NUM003 , salvo en las cláusulas que se declaran nulas, y a pagar a la actora el precio pendiente de la vivienda que asciende a 144.072Ž31 euros más los intereses computados al 6% anual desde el 29 de diciembre de 2008. Que, estimando en parte la demanda reconvencional formulada en nombre de Dª Concepción contra Urbem S.A., declaro la nulidad de las cláusulas del contrato citadas en los puntos 4, 7, 8, 10, 11, 12, 14 y 15 del fundamento jurídico primero de la presente resolución, desestimando los demás pedimentos de la reconvención. No se hace imposición de costas."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Concepción y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de URBEM SA, . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 28-noviembre-11.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La mercantil Urbem S. L., como vendedora de la vivienda que se indica, presentó demanda frente a Dª. Concepción , como compradora, instando, según los términos de su suplico, con base a lo dispuesto en el artículo 1124 y concordantes del Código Civil : la condena de la demandada a cumplir el contrato privado de compraventa de 29 de septiembre de 2006 sobre la aludida vivienda, y a pagar la parte del precio aplazado de 134.655,39 euros, más 9.425,88 euros de IVA, totalizando 144.081,26 euros, y otros 11.976,22 euros en concepto de interés moratorio, más los intereses correspondientes desde la interposición de la demanda.

Y frente a dichas pretensiones se alza la demandada oponiéndose a la demanda y, además, reconviniendo en solicitud contenida en su suplico, de declaración de la ineficacia del contrato por devenir imposible su vigencia en función del conjunto de cláusulas abusivas contenidas, con devolución a la reconviniente de las cantidades entregadas a cuenta que totalizan 28.484 euros, manteniendo la vendedora la posesión y titularidad de la vivienda y la posibilidad de venderla libremente, y ante la mala fe de la misma; con condena al pago a la reconvenida de dicho importe e intereses legales. Y, para el caso de que no se estime la ineficacia del contrato, de manera subsidiaria, la declaración del carácter abusivo y la nulidad de las cláusulas que menciona; y, a través, de sus sustitución en lo posible, haciendo uso el Juzgador de su facultad moderadora, reconociendo como válida la resolución del contrato manifestada en su día de manera fehaciente por la reconviniente, y considerando como correcta la indemnización que de buena fe ofreció a la vendedora, permitiendo a ésta retener de las cantidades entregadas 8.484 euros, y condenándola a la devolución de los 20.000 euros restantes, entre otros motivos, por la mala fe mostrada, y por no poder retener de dichas cantidades la cuantía de 1.872,40 euros que correspondería al IVA, inaplicable para el supuesto de resolución contractual, y manteniendo la vendedora la titularidad, posesión y libre disposición de la vivienda.

Y se dicta sentencia en la instancia parcialmente estimatoria de la demanda principal y de la reconvencional, condenado a la demandada inicial al cumplimiento del contrato privado de compraventa sobre la vivienda en cuestión, salvo en las cláusulas que se declaran nulas, y a pagar a la mercantil actora el precio pendiente de 144.072,31 euros, e intereses del 6 % anual computados desde el 29 de diciembre de 2008. Y declarando la nulidad de las cláusulas insertas en el contrato en los puntos 4, 7, 8, 10, 11, 12, 14 y 15 a las que alude el cuerpo de la resolución. Y rechazando el resto.

Sentencia que es apelada por la Sra. Concepción .

SEGUNDO.-

Alude en primer lugar la apelante a que la sentencia de instancia en sus antecedentes de hecho no refleja todos los que quedaron probados en el procedimiento judicial o se dan como tales algunos que no lo fueron.

Y, por el contrario de lo que considera la recurrente, los antecedentes de hecho de la sentencia no contiene una relación de hechos probados, sino que se limita a hacer un resumen de las alegaciones que efectúan las partes en sus escritos respectivos -así como del desarrollo del trámite-, más o menos completo, pero resumen al fin y al cabo, sin juzgar en ese momento sobre tales alegaciones. Por lo que conteniendo meras descripciones no es factible su variación para introducir en esa parte de la sentencia lo que la recurrente considera que son hechos probados omitidos. Máxime cuando el objetivo de la apelación debe ser la variación del contenido dispositivo de la sentencia, como establece el artículo 456-1º de la LEC , pero no la correción de menciones de mero hecho. No correspondiendo tampoco, en este momento, efectuar lo que puede entenderse a modo de replica respecto frente a las alegaciones efectuadas en su momento por la contraparte. E independientemente que los argumentos referidos a los antecedentes de hecho se puedan incardinar, en la medida que sea posible, dentro de la verdadera articulación de la apelación en función de los argumentos que puedan ser auténticamente relevantes, en los términos que se consignarán a continuación.

Si bien, a efectos de agotar las posibilidades de razonamiento, en cuanto al aspecto que se controvierte de no haber justificado la actora su obtención de la cédula de habitabilidad, se debe tener en cuenta que basta acudir a la audiencia previa para constatar que las partes optaron por no considerar como cuestión controvertido dicho extremo ( artículo 428 de la LEC ), lo que obviaba la necesidad de mayor prueba ( artículo 429-1º de la Ley procesal ) y de razonamiento en la sentencia de instancia, y ahora en la apelación, por quedar fuera del debate.

Y entrando, precisamente, en el resto del recurso, se insiste en la nulidad de la totalidad de las cláusulas de contrato privado de fecha 29 de septiembre de 2006 (folio 16 de las actuaciones) a las que aludía en su reconvención, por abusivas, y no solo las que así considera la sentencia apelada, considerando que se producía la completa ineficacia del contrato como consecuencia de dicha nulidad.

Y, sobre tales estipulaciones, corresponde señalar, adelantando la conformidad en términos generales con lo que razona el Juzgador de Instancia sobre cada una de las que analiza, que:

1º) En cuanto a la 2ª, sobre el precio y forma de pago, se opone el haber sido omitido su análisis en la sentencia que se recurre.

Lo que no se considera así, puesto que precisamente lo que se efectúa en dicha resolución es su estudio conjunto con la 4ª tal como se hace en la reconvención, y aunque se enuncie solo esta última, y dado que lo que se pone en duda, en definitiva, es el efecto que se contiene en ésta de diferir el efecto traslativo de la propiedad al momento del otorgamiento de la escritura pública cuando ha precedido con anterioridad el pago completo y entrega de llaves, que aparece en la estipulación 4ª y no en la 2ª. Reiterando lo que se razona en la sentencia de instancia en cuanto descarta su carácter abusivo, puesto que intentando justificar la vendedora la finalidad de tal cláusula en la evitación de la cesión de derechos del comprador a terceros al margen de la misma con anterioridad de la formalización pública, nada impedía al comprador que paga la totalidad del precio instar la inmediata escrituración para conseguir el efecto traslativo, conforme a la estipulación 9ª a la que alude el juzgador "a quo". Y se añade: incluso promover que sea casi simultáneo el pago del precio con la elevación a público del contrato privado, puesto que lo que no hace la cláusula es impedir al comprador el pagar y recibir las llaves momentos antes de la indicada firma. Con independencia que el artículo 1462 del Código Civil no establece un sistema de numerus clausus de las formas de realizar la traditio o modo, pudiendo las partes convenir la que voluntariamente consideren más conveniente para ellas, dentro de la libertad de pactos que le permite el artículo 1255 del mismo Cuerpo legal .

Y al margen de resultar las alegaciones que se efectúan más bien teóricas, puesto que en momento alguno la compradora ha mostrado su intención de cumplir voluntariamente el contrato de una forma u otra. Lo que cabe extender al resto de cláusulas que se analizan a continuación.

Quedando descartado que la estipulación, como no negociada individualmente, contenga un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones recíprocas de las partes que se deriven del contrato, y que justifique, al amparo del artículo 10 bis y su Disposición Adicional 1ª de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que es la vigente para el contrato, su nulidad por dicha razón

2º) En lo atinente a la estipulación 3ª, relativa a la subrogación en el préstamo hipotecario concertado por la promotora, se expone como abusivo el que la vendedora solo tenga obligación de facilitar los datos del mismo a la compradora, para que ésta pueda optar por subrogarse en el mismo, solo 20 días antes al pago del precio y entrega de llaves, lo que en la práctica lo imposibilitaría al no tener tiempo de gestionar otro préstamo.

Y una vez más cabe remitir a lo que se razona en la sentencia que se apela, puesto que nada impide a la compradora pagar el precio sin necesidad de subrogarse en el préstamo hipotecario suscrito por la promotora, y precisamente se le dan facilidades a la compradora para el caso de optar por esta última posibilidad, concediéndole un tiempo para que exprese su decisión, lo que no implica que de formar inmediata se formalice la subrogación. Y disponiendo de margen suficiente, a sabiendas del plazo previsible de entrega de la vivienda, por haber podido preparar y planificar otro tipo de financiación, caso de necesitarla, lo que queda dentro del ámbito de las propias posibilidades y necesidades económicas de la compradora.

3º) Con referencia a la misma estipulación 3ª se considera también abusivo el que se establezca que sea de cargo de la compradora los intereses del préstamo hipotecario que se devenguen a partir de la entrega de llaves.

Y se comparte también lo argumentado en la sentencia de instancia, puesto que la entrega de llaves implica la de la posesión del inmueble, pudiendo el comprador disfrutarlo desde entonces. De tal forma que al simultanearse con el pago del precio, caso de haberse optado por la subrogación en el préstamo hipotecario, cobra pleno sentido la indicada cláusula. Y de no ser así, como se ha abonado el precio de otra forma, resulta inoperante.

4º) En lo correspondiente a la cláusula 4ª, de entrega de llaves, se insiste en que el contrato no pone fecha o plazo para escriturar, lo que lo hace abierto o indeterminado, además de establecer una prórroga de carácter unilateral, no habiendo existido prueba de que la promoción fuera de tal magnitud que lo justificase, quedando en manos del arbitrio de la vendedora y generando inseguridad y desigualdad entre las partes, y sin penalización o indemnización para el caso de retraso.

Y no se considera existente tal indeterminación en el plazo de la entrega de llaves, puesto que la estipulación aludida es explícita al señalar que la entrega de llaves debía efectuarse dentro del plazo de entre 25 y 30 meses a partir de la fecha de la concesión de la licencia de edificación. Siendo, por lo tanto, el término pactado el de 30 meses desde entonces. Bastando averiguar la fecha de tal licencia para saber a ciencia cierta el tiempo estipulado. Y a lo que se añade 6 meses más como prórroga expresamente convenida por los contratantes, lo que no es más que una forma de contemplar un término cierto a través de dicha extensión, de acuerdo por el principio de libertad de pactos contemplado en el artículo 1255 del Código civil . Y sin que conste para la compradora que al suscribirlo le generara cualquier tipo de inconveniente. Sino, al contrario, esta misma amplitud temporal tiene la ventaja teórica para la compradora de permitirle un mayor margen para conseguir financiación de no disponer de medios propios para hacerse cargo del pago. Y siendo que ello no supone desequilibrio alguno, puesto que mientras no se finaliza la construcción, y no se le entregan las llaves, no tiene porqué desembolsar la parte aplazada del precio.

Quedando al margen de dicha estipulación, precisamente por no regularlos, los efectos del retraso por la vendedora en la entrega de la vivienda de forma correlativa con las relativas al retraso de la compradora en el cumplimiento de sus obligaciones. Correspondiendo estar a lo decidido sobre ellas, e independientemente de la posibilidad de acudir la compradora cumplidora, de así considerarlo, a las reglas generales del Código Civil para obtener los efectos que estimara procedentes, por no impedirlo el contrato.

5º) Igualmente sobre la cláusula 4ª cuando dispone que la obligación de entregar por la compradora a la vendedora, para que lo sea de la vivienda, el importe del IVA y los pagarés a los que alude el contrato, se considera abusiva por estar condicionada al cumplimiento de otras estipulaciones que en la sentencia de instancia se declaran abusivas como es la entrega del 9 % de los intereses sobre la cantidad que reste por abonar en el momento en que se concede la cédula de habitabilidad a la constructora. Y además al pago de intereses del préstamo hipotecario pactado por la constructora.

Y una vez más procede descartar el carácter abusivo de dicho pacto, puesto que atendiendo al mismo argumento que se expone por la recurrente, en la medida que ha quedado invalidada la cláusula a la que se remite por abusiva, deviene inaplicable, quedando depurado aquel, puesto que no queda ceñido a la parte del contrato que mantiene su vigencia. Mientras que lo relativo a los intereses del préstamo hipotecario, en tanto que se acepta su validez, nada obsta a que se cumpla oportunamente.

6º) Sobre la estipulación 10ª se alude al carácter abusivo porque acepta como válido que la vendedora resuelva cuando quiera y sin motivo ni penalización alguna, tan solo devolviendo las cantidades entregadas hasta el momento y el interés legal, por lo que el mismo efecto debería contemplarse para la decisión igual que adoptara la compradora. Sin que se le exija a la vendedora justificación alguna para resolver, no reconociéndole el mismo derecho a la compradora. Lo que, por lo demás, le lleva a concluir la validez de la resolución que efectuó.

Y se obvía que, precisamente el apartado de la indicada cláusula que autoriza a la vendedora para el caso de que no pueda efectuar la entrega por causas ajenas a su voluntad o fuerza mayor se declara abusivo en la sentencia de instancia, por contravención del artículo 1256 del Código civil , lo que impide aceptar el mismo efecto para la compradora. Máxime cuando de así autorizarlo se incurriría por ésta en la misma infracción. No siendo posible, en definitiva, dar carta de naturaleza a la resolución unilateral intentada por la misma al no poder quedar la validez y el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes como dispone el indicado precepto.

7º) Por último, en lo referente a la estipulación 10ª correspondiente a la indemnización automática de 60 euros a favor de la vendedora por cada día de retraso en la entrega de la posesión, previsto para el supuesto de que la vendedora resuelva el contrato por incumplimiento por la compradora de sus obligaciones y haya precedido la entrega de la posesión de la vivienda, cabe considerar que, en efecto, no se encuentra dicha cuestión analizada en la sentencia de instancia, lo que determina, dado que tampoco se ha pedido por la parte, como quedaba dentro de sus facultades, el complemento de la misma a tenor del artículo 215 de la LEC , y al tratarse de un mero error, la necesidad de su estudio en este momento.

Y se comparte con la apelante que se produce un desequilibrio en las contraprestaciones, puesto que no se prevé una consecuencia similar para el caso de incumplimiento por la vendedora en orden al retraso en la devolución del precio abonado anteriormente caso de resolución contractual imputable a la misma, lo que lleva a considerarla como abusiva de acuerdo con el artículo 10 bis de la Ley 26/1984 antes aludido.

Lo que determina en este punto que deba ser estimado el recurso declarando la nulidad del indicado apartado de la cláusula 10ª del contrato.

Y en lo que corresponde al resto de cuestiones que se plantean, se insiste en la ineficacia absoluta del contrato por la gran cantidad de cláusulas abusivas contenidas.

Y no se entiende así, ya que coincidiendo con lo razonado en la sentencia de instancia, pese a las estipulaciones declaradas nulas, el resto que se mantiene del contrato resulta suficiente para determinar su validez y eficacia, al quedar perfectamente delimitados sus elementos principales y, en concreto, la cosa, el precio y la forma de pago, y de acuerdo con el principio jurisprudencial de la conservación del contrato.

Sin que tampoco quepa acoger la petición subsidiaria de aceptar la resolución unilateral del contrato a instancias de la compradora indemnizando en la cantidad ofrecida de 8.484 euros, a partir de una eventual igualación de posiciones entre las partes, pues sería tanto, se reitera, como dejar al arbitrio de una de las partes la eficacia y cumplimiento del contrato, lo que, se insiste, no se le permite tampoco a la vendedora -pese a lo que se expone en el escrito de apelación- conforme al artículo 1256 del Código Civil referido.

No siendo posible tampoco desvincularse la compradora del contrato por razón de no conseguir financiación bancaria para la adquisición de la vivienda pese a las gestiones efectuadas, puesto que estaba comprometida por el mismo, teniendo fuerza de ley para las partes las obligaciones contenidas en el mismo y debiendo cumplirlas a su tenor ( artículos 1089 , 1091 , 1254 y concordantes del Código Civil ). Por lo que por la falta de previsión suficiente al suscribirlo de disponer de capital suficiente para afrontar el pago o su falta de éxito en la consecución del préstamo son cuestiones intrínsecas a dicha parte. Remitiendo por lo demás a lo que señala la sentencia de instancia sobre dicha cuestión.

Y, por último, se considera también correcto que los intereses se computen desde la fecha fijada para el otorgamiento de la escritura pública, el 29 de diciembre de 2008, puesto que la notificación notarial intentada al efecto por la vendedora a la compradora mediante requerimiento de fecha 15 de diciembre anterior acudiendo el fedatario público al correo ordinario con acuse de recibo (folio 28), se hace en el domicilio que se pacta en el contrato para ello, y no es que se hubiera constatado que no lo tuviera allí cuando se le remite la comunicación, sino que como se indica en el acta notarial, que es devuelto por el Servicio de Correos por estar ausente en horas de reparto, por lo que si no se recogió por la compradora cabe imputarlo, en principio, a su propia falta de diligencia. Sin que se le pueda exigir una mayor a la vendedora cuando el requerimiento que efectúa lo hace en los términos convenidos en el contrato.

Razones que llevan a la estimación del recurso de apelación en el único extremo del apartado de la cláusula 10ª al que se ha hecho referencia, variando la sentencia de instancia, para declarar su nulidad por abusiva.Y a la confirmación del resto.

TERCERO.-

La estimación parcial del recurso conlleva que no se haga expresa condena de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398-2 de la LEC ).

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación así como jurisprudencia.

Fallo

PRIMERO.-

SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Concepción contra la sentencia dictada el 21 de mayo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 6 de los de Valencia en juicio ordinario de la LEC 1/2000 nº. 393/2009.

SEGUNDO.-

SE REVOCA en lo necesario la citada resolución, a efectos de incluir la declaración de nulidad por abusivo del apartado de la estipulación 10ª del contrato privado al que se refieren las actuaciones, correspondiente a la indemnización automática de 60 euros a favor de la vendedora.

Y SE CONFIRMA el resto.

TERCERO.-

NO se hace expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.