Sentencia Civil Nº 750/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3196/2011 de 10 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00750/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

S40020

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2010 0007673

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003196 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000597 /2010

Apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A

Procurador: FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY

Abogado: MIGUEL A. ZAMORANO BALMASEDA

Apelado: Anibal

Procurador: MARIA MERCEDES PEREZ CRESPO

Abogado: GUILLERMO LARIÑO NOYA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 750

En Vigo, a Diez de Octubre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 597/10, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 DE VIGO , a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3196/11, en los que es parte apelante -ddo.: BANBO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY y asistido del letrado D. MIGUEL ANGEL ZAMORA NO BALMASEDA; y, apelada -dte.: D. Anibal representado por el procurador Dª MERCEDES PEREZ CRESPO y asistido del letrado D. GUILLERMO LARIÑO NOYA.

Ha sido Ponente la Iltma. Magistrada DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Vigo, con fecha 25 de enero de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

" Que ESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Dª Mercedes Pérez Crespo en nombre y representación de D. Anibal contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA), la debo condenar y condeno a abonar a la actora la cantidad de 9.114,00 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde el 23 de abril de 2009, incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución, con imposición a la demandada de las costas de este procedimiento."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 19.07.12 .

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda interpuesta por Don Anibal y condenó a la demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA) a abonar al actor la suma de 9.114 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde el 23 de abril 2009, incrementados en dos puntos desde la fecha de la resolución de instancia, con costas procesales.

Interpone recurso de apelación la entidad demandada mostrando su disconformidad con la valoración probatoria realizada en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Se alega, en primer lugar, que entre los datos personales de la documentación que su representada facilitó al ahora demandante, relativa a los rendimientos del capital mobiliario, únicamente aparece su nombre y número de pasaporte, únicos datos que el banco poseía y empleaba para todas las operaciones relativas a estos rendimientos, entre las que se incluye el ingreso en la Hacienda Publica y las retenciones legalmente establecidas, sin embargo en la certificación de la Administración Tributaria que el actor presentó con su demanda para acreditar que no se ingresaron los importes de las retenciones, aparece solicitado con un número de NIF, por lo que con éste dato no podía figurar ningún tipo de información tributaria. Su representada nunca tuvo el NIF del actor ni tampoco el pasaporte que aporta con su demanda, por lo que ante tales discordancias no se puede concluir que su representada no cumplió con sus obligaciones y se apropió de cantidad alguna.

Antes de dar respuesta al motivo se hace necesario precisar que la parte demandada no contestó a la demanda, ya que fue declarado en rebeldía. La situación de rebeldía, conforme reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial, no supone ni el allanamiento del demandado o renuncia a la oposición, que conllevaría a la estimación de la demanda, como tampoco la admisión de los hechos constitutivos de la pretensión, que liberaría al actor de la carga de probar los que sirvan de soporte a su demanda, de manera que el promotor del proceso ha de desarrollar la actividad probatoria que entienda necesaria para que su acción llegue a buen término. No obstante, el declarado rebelde que se hubiere personado después de precluirle el plazo para contestar a la demanda no podrá introducir hechos nuevos, ya impeditivos, extintivos o excluyentes, lo que supondría ofrecérsele la posibilidad de alegar extemporáneamente hechos respecto a los cuales el demandante no tuvo la oportunidad de defenderse y proponer prueba, o lo que es lo mismo de rebatirlos, con quiebra de los principios de preclusión y contradicción que darían lugar a la indefensión de la contraparte.

Del examen de la prueba documental aportada con el escrito de demanda, que no fue objeto de impugnación por la entidad demandada en el momento procesal oportuno, y, por lo tanto hace prueba plena, debemos entender acreditada la identidad del actor, que incluso fue reconocida expresamente por la demandada al contestar al acto de conciliación, en concreto al responder al punto cuarto, respecto al cual, tras alegar que no se aviene, aportó documental, que, según sus manifestaciones, entregó en su momento al interesado y en el que, reconoce, consta correctamente identificado con el pasaporte y nombre completo.

También indica que no existen indicios para fundamentar una condena dineraria ya que la certificación de la Agencia Tributaria únicamente se refiere al ejercicio del 2001. Sobre esta cuestión también estimamos correcta la valoración que de la prueba se realiza en la sentencia de primera instancia, no pudiendo tener acogida las alegaciones de la parte apelante, tanto por formularse extemporáneamente como por no ser exactos sus alegatos, las retenciones fueron practicadas en los años reclamados, tal se constata con los extractos expedidos por la propia demandada, y de haber sido ingresados otros ejercicios en la Hacienda Publica o regularizadas con el demandante le hubiera sido fácil su acreditación.

Por último, considera que, aun cuando se entendiera ajustado a derecho que su representada no ha acreditado el ingreso de las cantidades retenidas, la única legitimada para su reclamación seria la Agencia Tributaria, ya que su hipotético no ingreso afectaría a ésta y al banco obligado a ingresarlas, no a la persona objeto de retención. Además la retención a los no residentes en España solo cesa cuando el sujeto pasivo acredita haber tributado por los valores en otro país y durante estos años, a pesar de que el Banco realizó las retenciones obligadas y remitió los extractos aportados con la demanda, el demandante no mostró objeción alguna, sin que tampoco acredite que por la Administración Tributaria se hubiesen iniciado actuaciones tendentes a reclamar las cantidad objeto de litigio.

El legitimado para solicitar la devolución de la cantidad ha de ser aquél que se ha visto perjudicado por el cobro de lo indebido, así pues, acreditada la retención de las cantidades reclamadas y la falta de ingreso de las mismas en la Hacienda Publica con el consiguiente perjuicio para el demandante y correlativo enriquecimiento para la demandada, la consecuencia, de acuerdo con el art. 1895 CC , no puede ser otra que la declarada en sentencia, es decir la obligación de restituir la cantidad percibida con los intereses que se señalan en aquella.

TERCERO.- En base a lo expuesto, y haciendo nuestros los acertados razonamientos efectuados por la Juzgadora de instancia en la resolución recurrida, no procede sino desestimar el recurso de apelación que nos ocupa, confirmando la sentencia dictada en instancia, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los arts 394 y 398 LEC .

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Francisco Javier Toucedo Rey, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., frente a la sentencia dictada en fecha 25 de enero 2011 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Vigo, en Procedimiento Ordinario núm. 597/10, la cual debemos confirmar y confirmamos, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.