Sentencia Civil Nº 750/2013, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 350/2013 de 18 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00750/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2011 0005215

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000350 /2013

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de VIGO

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000435 /2011

Apelante: Benedicto

Procurador: SUSANA BOQUETE RODRIGUEZ

Abogado:

Apelado: Casilda

Procurador: MARTA BARREIRO CARRILLO

Abogado: CONSUELO CARRERA ESTEVEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 750

En Vigo, a dieciocho de Noviembre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Modificación de Medidas número 435/11, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 350/13 en los que es parte apelante- ddo.: D. Benedicto , representado por el Procurador Dª SUSANA BOQUETE RODRIGUEZ y asistido del letrado D. FERNANDO PRIETO BUJAN; y, apelada-dte.:Dª Casilda representada por la procuradora Dª MARTA BARREIRO CARRILLO y asistido del letrado Dª CONSUELO CARRERA ESTEVEZ, con intervención del MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de Vigo, con fecha 18 de Enero de 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

' Que estimando como estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Barreiro Carrillo en nombre y representación de Dª Casilda , sobre modificación de medidas, frente a D. Benedicto , debo acordar:

1) La suspensión de la patria potestad de D. Benedicto sobre su hija menor de edad, Vanesa , en tanto en cuanto no cesen las causas que han motivado su suspensión.

2) La supresión del régimen de visitas establecido entre D. Benedicto y su hija menor de edad, Vanesa , establecido de fecha 18 de enero de 2007 en procedimiento sobre relaciones more uxorio nº 847/04.

3) Incremento a 120 euros mensuales la pensión de alimentos que en adelante habrá de abonar D. Benedicto a favor de su hija, debiendo hacerlo en las mismas condiciones acordadas en la anterior sentencia y con la actualización anual establecida, siendo por mitad, los gastos extraordinarios de la menor.

Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Benedicto , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 14 de Noviembre de 2013.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estimó parcialmente la modificación de medidas instada por Doña Casilda y se acordó la suspensión de la patria potestad de Don Benedicto sobre su hija menor de edad Vanesa y la supresión del régimen de visitas fijado en la sentencia sobre guarda y custodia de fecha 18 de enero de 2005 , incrementando a 120 euros/mes la pensión de alimentos para la hija menor.

La parte demandada recurre dicha sentencia de modificación de medidas dictada en la instancia respecto a los pronunciamientos de suspensión de la patria potestad e importe de la pensión de alimentos.

SEGUNDO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia.

En relación con la suspensión de la patria potestad debemos señalar como cuestión preliminar que, tal y como se afirma en la STS Sala 1ª, de 10 de febrero de 2012 'La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor. Tal como se ha dicho reiteradamente en las sentencias de esta Sala, las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el art. 170 CC y requieren ser aplicadas en cada caso según las circunstancias concurrentes. La STS 183/1998, de 5 marzo dijo que la amplitud del contenido del art 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación (...) en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor (...)''.

En la STS Sala 1ª, de 18 de octubre de 1996 se declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada. Asimismo en la STS Sala 1ª, de 6 de julio de 1996 se precisa que el art. 170 Cc , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva y la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma.

En efecto, sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto (según disponen las SSTS de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 citadas), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor ( SSTS Sala 1ª, de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( STS Sala 1ª, de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo.

Tal y como se expresa en la STS Sala 1ª, de 11 de octubre de 2004 'La consideración del incumplimiento especificado como grave no impide el control previsto en el artículo 158 del Código civil , reiterado en la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero (protección jurídica del menor), ni el derecho del menor a ser oído, ni a su información adecuada, debiendo buscarse su desarrollo integral, de acuerdo con su personalidad, ni las prestaciones alimenticias impuestas al padre que contempla el artículo 110 del Código civil , que transcienden a la patria potestad y función familiar, todo ello conforme a las previsiones contenidas en su artículo 39 de la Constitución Española , de manera que tampoco resultará inútil recordar la protección familiar contenida en los artículos 226 y 228 del Código Penal de 1995 , nada de lo cual impedirá en el futuro que, en beneficio o interés de la hija, puedan los Tribunales acordar la recuperación de la patria potestad, cuando hubieren cesado las causas que motivaron la privación ( artículo 10-2 del Código civil )'.

Centrada la cuestión litigiosa en acreditar si se había o no producido el grave incumplimiento de los deberes propios de la patria potestad, que en la demanda se centraban en la falta de prestación de alimentos y en la total falta de visitas y contacto del padre respecto de su hija, hay que tener en cuenta que en la sentencia de 18 de enero de 2005 dictada en proceso de reclamación de guarda y custodia se estableció en su fundamento de derecho cuarto que el padre demandado atravesaba una situación de precariedad económica; sin embargo resulta probado que el progenitor recurrente no ha abonado a lo largo de los años la pensión de alimentos fijada en sentencia pese a que en determinados momentos sus ingresos permitían suficientemente hacer frente al exiguo importe de 50 euros/mes; así acontece por ejemplo en el año 2010 en el que según datos obrantes en la Agencia Tributaria constan unos ingresos netos de 7.716,92 euros, lo que suponen 643,08 euros/mes, y el propio demandado reconoce que posteriormente ha cobrado prestación por desempleo por importe de 426 euros/mes que igualmente le permitía hacer frente a la pensión de alimentos. Igualmente cabe considerar probado que a lo largo de los años no ha existido comunicación alguna entre padre e hija y aun cuando el progenitor se haya desplazado a las Islas Canarias por razones laborales, ello no empece a que pudiera y debiera haber mantenido algún tipo de contacto con su hija, lo que no se produjo, lo que constituye asimismo un incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad contemplados en los arts. 154 y 158 Cc , por lo que resulta de aplicación lo establecido en el art. 170 Cc , conforme al cual el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

TERCERO.-La parte recurrente impugna asimismo el pronunciamiento relativo al pago de una pensión de alimentos por importe de 120 euros/mes, lo que supone una modificación respecto a la pensión inicialmente fijada en 50 euros/mes.

Cuando se estableció la pensión en la citada cuantía de 50 euros/mes se indicó que el señor Benedicto atravesaba una difícil situación económica, sin empleo y con contratos en extremo precarios (de un día de duración) y al borde de ser desahuciado por falta de pago de la renta de vivienda donde vivía en alquiler, teniendo pendiente embargo por deudas con la seguridad social. Consta, como ya hemos señalado, que posteriormente ha accedido a trabajos que le han permitido obtener mayores ingresos, como los expresados en el año 2010, negando la parte recurrente que en la actualidad compatibilice una prestación por desempleo por importe de 426 euros/mes con trabajos esporádicos, pero lo cierto es que el recurrente no ofrece información de sus ingresos actuales, más allá de ese reconocimiento tácito de seguir percibiendo la prestación por desempleo -lo que en todo caso supone una situación económica menos acuciante que la que padecía cuando se fijó la pensión de alimentos-, pero no aporta dato o documento alguno justificativo de sus ingresos o al menos de sus gastos, como el importe que abona en concepto de renta o si se mantienen los embargos por deudas que se reseñaban en la sentencia de 18 de enero de 2005 . Por lo tanto no se aprecia error en la valoración de la prueba efectuada por la juez a quo al constar al menos unos ingresos que, aunque escasos, con un importe mínimo de 426 euros/mes sí que permiten contribuir al sostenimiento de su hija con la cantidad de 120 euros/mes, sin perjuicio de las modificaciones a que hubiera lugar en un ulterior proceso si se acreditase de forma fehaciente el aumento o disminución de los emolumentos que percibe.

En base a todo lo expresado debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto confirmando la sentencia dictada en la instancia.

CUARTO.-En base a la materia de derecho de familia debatida, relativa a la suspensión de la patria potestad, no procede hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Susana Boquete Rodríguez, en nombre y representación de Don Benedicto , contra la sentencia de fecha 18 de enero de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Vigo , confirmamos la misma; todo ello sin hacer especial imposición de las costas causadas en este recurso.

Así por este nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .