Sentencia CIVIL Nº 750/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 890/2016 de 22 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00750/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

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Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

JML

N.I.G.30030 47 1 2012 0000913

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000890 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen:PZ.INC.CONC. OPOSICION APROB. CUENTAS(181) 0000474 /2012

Recurrente: A.E.A.T

Procurador:

Abogado: LETRADO DE LA AGENCIA TRIBUTARIA

Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL DE ROYLOR 007 S.L.

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA Nº 750

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a veintidós de diciembre de dos mil dieciséis

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de incidente concursal de oposición a la conclusión de concurso registrado como ICO-181/474/12/1 derivado del concurso nº 474/2012, que se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelante, Agencia Estatal del Administración Tributaria, representado y asistido del Abogado del Estado y como demandada y ahora apelada, la Administración Concursal de Roylor 007 SL. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 18 de julio de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:' Que debo declarar y declaro que procede desestimar la oposición a la rendición de las cuentas presentadas por la administración concursal de la entidad ROYLOR 007 S.L., y en consecuencia la aprobación de estas'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la Agencia Estatal del Administración Tributaria interesando la revocación de la sentencia. Se dio traslado a las partes, habiéndose opuesto la Administración Concursal, que solicita la confirmación de la sentencia

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 890/2016, y se señaló para votación y fallo el día 21 de diciembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Planteamiento

1. La Agencia Estatal del Administración Tributaria (AEAT en abreviatura) presenta demanda incidental al amparo del art 152.2 . y 181 LC por la que dice impugnar la rendición de cuentas formulada por la Administración Concursal de ROYLOR 2007 SL (en adelante AC) por considerar que no se da el presupuesto para la conclusión del concurso, al no haberse liquidado todos los bienes y derechos de la concursada, al estar pendientes de liquidación los siguientes activos: Fondos de Inversión Sabadell ( 3.132,50€) y dos créditos ( frente a Assigna Infraestructuras SA, por importe de 175.463,70€ y frente a Bonatti Spa España, por importe de 18.981,87€)

2. La AC alega que se limitó a cumplir la providencia de 12 de mayo de 2016 en la que se le requería para la presentación de rendición de cuentas, ya que debía tener en consideración la masa activa y no las meras expectativas

3.La sentencia, tras reproducir el art 176bis en su apartado 2º y el art 181, mantiene que la existencia de meras expectativas de cobro de algún crédito no impide la conclusión por insuficiencia de masa activa, sin perjuicio de la reapertura del concurso si prosperase su reclamación, pues '...la tesis defendida por la Agencia Tributaria implicaría la continuación de un proceso concursal, y por tanto, seguir generando nuevos gastos contra la masa que habrían de satisfacerse en primer término de ser susceptible de calificarse de créditos imprescindibles para concluir la liquidación'.

A ello añade que la esencia de esta argumentación fue recogida en la providencia de fecha 12 de mayo de 2016 no recurrida por la AEAT

4. Frente a la misma se alza la AEAT, en esencia, por dos motivos: 1º) infracción del art 152.2. en relación con el art 181 LC por (i) considerar que no procede la conclusión del concurso hasta que no se ejerciten las acciones judiciales oportunas para el cobro de los derechos de crédito pendientes, (ii) sin que sea de aplicación del art 176 bis LC invocado en la sentencia ni (iii) impida la oposición la firmeza de la providencia de 12 ( por errata se dice 18) de mayo 2016 y 2º) infracción del art 196.2 LC en relación con el art 394LEC en cuanto a la imposición de costas, al existir dudas de hecho y de derecho

5.La AC se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia, reiterando sus explicaciones sobre la complejidad de la reclamación del crédito de Assignia por la existencia de un documento con fecha 18 de noviembre de 2011 entre ROYLOR SL y Globalcaja por el que se dice a Assignia que las retenciones debidas la primera deberán pagarse exclusivamente a Globalcaja, que impide el cobro por la AC, y la procedencia de la conclusión porque la masa presente así lo impone, sin que lo impidan las meras expectativas de cobro no suficientemente fundadas

6. A la vista de los términos del recurso y previo escrito de oposición de la AEAT y de las alegaciones de AEAT conviene precisar cuál es el objeto litigioso

Segundo.-Delimitación de la oposición

1. Debemos recordar que la LC contempla separadamente la oposición a la conclusión (art 152.3 , 176.2 y 176 bis.3) y la oposición a la rendición de cuentas ( art 181.3), sin perjuicio de que si se plantean ambas, imponga su tramitación conjunta ( art 181.3 ). Al referirnos a este última, en nuestra sentencia de 25 de junio de 2015 dijimos:

'Este procedimiento no es el ámbito adecuado para verificar si la actuación de la AC ha sido ajustada o no a la ley y al estándar de diligencia exigible, y por tanto, para depurar su responsabilidad ( SAP de Valencia, de 28 de enero de 2011 y de 29 de enero de 2014 o de SAP de Barcelona, de 19 e mayo de 2011) sino que es un procedimiento dirigido a comprobar el destino de los fondos ajenos que la administración concursal haya gestionado durante el concurso. Dicho de otra manera, se trata de verificar si las cuentas que rinde la administración concursal impugnadas deben ser aprobadas porque indican de manera completa qué actos de administración y disposición patrimonial ha llevado a cabo, qué fondos ha percibido y qué pagos ha realizado, y en consecuencia, cuál ha sido el resultado y saldo final de las operaciones realizadas'

2. En el caso presente, a pesar de que se dice en la demanda que se opone a la rendición de cuentas, en realidad a lo que se opone el acreedor AEAT es a la conclusión del concurso, al no haberse liquidado todos los bienes y derechos de la concursada

3. Aunque no consta en los testimonios remitidos, en los que solo figura la rendición de cuentas final, debemos presuponer, atendidos los términos de la oposición, que la causa de conclusión ha sido la finalización de la fase de liquidación ( art 176.1.2º), corroborado por lo dicho por el AC al reconocer que no ha efectuado la comunicación de insuficiencia de masa activa del art 176bis LC

Por tanto, si bien de la rendición de cuentas final se infiere que la situación del art 176bis LC materialmente concurre, al considerar la AC que no hay bienes/derechos para satisfacer siquiera los créditos contra la masa, formalmente no ha sido comunicada

4.Ahora bien, prescindiendo del mayor o menor acierto del auto apelado en la cita del art 176 bis, lo relevante es determinar si la ausencia de realización de los activos antes identificados impide la conclusión

Y ello porque sustancialmente no varía la respuesta tanto si se considera aplicable el art. 176bis en relación con el art 176.1.3 como si lo es el art 152.2 en relación en el art 176.1.2 LC , ya que tanto el uno como el otro prevé como presupuesto la finalización de las operaciones de realización de activos, si bien con distinta terminología: si en el art 152.2 se dice 'conclusión de la liquidación de la masa activa', en el art 176bis.3 se habla de 'una vez distribuida la masa activa', presuponiendo ambas la previa transformación en numerario de la masa activa

A ello queda reducida la apelación, al no hacer sido cuestionados los demás requisitos que impiden la conclusión

Tercero. La subsistencia de activos como impedimento de la conclusión

1. La existencia de bienes y derechos pendientes de liquidación (entendida en sentido amplio como conjunto de operaciones encaminadas a la realización de activos patrimoniales del concursado para atender a sus acreedores) no puede interpretarse en sentido absoluto sino finalista o funcional, bajo la óptica de la eficiencia, es decir, si el activo no tiene valor de mercado o es irrelevante, no debe impedir la conclusión. Lo contrario conduce a resultados absurdos, al implicar la continuación de un proceso concursal, generador de gastos contra la masa

Así lo ha consagrado la reforma operada por la Ley 38/2011 al decir que no impedirá la conclusión (por liquidación) ni la declaración de insuficiencia de masa activa 'queel deudor mantenga la propiedad de bienes legalmente inembargables o desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realización sería manifiestamente desproporcionado respecto de su previsible valor venal' (art 152.2. y 176.bis 3)

2. Aquí la controversia se limita a varios derechos de crédito de la concursada, antes identificados.

La experiencia concursal acumulada tras varios años nos enseña que buena parte de estos derechos de créditos, en especial los que aparecen como clientes en el inventario de la solicitud de concurso voluntario, o en la contabilidad de la sociedad concursada, no constan reclamados judicialmente, sin que durante el concurso tampoco se reclamen, ni por la concursada ni por la AC, en su caso ( art 54LC ) por ser las expectativas de cobro nulas, y por ende no ser viables (ya por estar prescritos, siendo saldos históricos arrastrados por la contabilidad; carencias o deficiencias en su justificación por defecto de documentación; costes; ausencia de financiación para iniciar los trámites legales de reclamación; insolvencia del deudor, etc. ...)

La jurisprudencia de las Audiencia Provinciales se ha mostrado conforme con la conclusión ex art 176 LC anterior a la reforma operada por la Ley 38/2011 (pero igualmente trasladable a la nueva regulación) en caso de derechos de crédito sin certeza alguna de su valor, y que no pasan de ser meras hipótesis o expectativas. Podemos citar la SAP de Barcelona, Sección 15 º, de 23 de Febrero del 2012

3. En la sentencia impugnada se echa en falta un análisis concreto de los distintas activos existentes que permita verificar si los mismos se puedan considerar 'desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realización sería manifiestamente desproporcionado respecto de su previsible valor venal', sin que tampoco sean especialmente profusas las explicaciones dadas por la AC

4. Por orden de importancia, respecto del crédito frente a Assigna Infraestructuras SApor importe de 175.463,70€, no hay datos que permitan contrarrestar la conclusión de la AC de que se trata de un activo de dudosa efectividad

Refiere que dicha mercantil (que inicialmente reconocía deber 159.782,360€) se negó a pagar remitiéndole un documento de 18 noviembre de 2011 firmado por Roylor (la concursada) y Globalcaja (en su anterior denominación) por el que la primera indicaba que las retenciones a cobrar debían pagarse a la segunda. Documentación que, a pesar de no constar en autos, era mencionada en la rendición de cuentas final, sin que se dude de su existencia por la recurrente

Si a ello, que apunta a una cesión de créditos, le unimos la escasa información que dice la AC que ha podido tener, con escasas probabilidades de éxito en el caso de reclamación judicial, con el riesgo de condena en costas y consiguiente incremento de créditos contra la masa, debemos confirmar que su inclusión en el inventario no impide la conclusión del concurso

Frente al parecer de la recurrente no puede obligarse a la AC al ejercicio de acciones judiciales (aunque ello se previera en el plan de liquidación), si tales acciones no se consideran viables, y añadimos, sin posibilidades de financiación

En todo caso, no debemos olvidar que la AEAT también ha podido ejercitar esas acciones en interés de la masa ( art 54LC ). El que no haya activado el mecanismo para poder ejercitar la legitimación subsidiaria que la LC le confiere lo que viene a confirmar son las dudas sobre la viabilidad y éxito de la reclamación, y en definitiva, que ese activo tenga valor económico real

5. Estas observaciones son asimismo trasladables alcrédito frente a Bonatti Spa España, por importe de 18.981,87€, pues aunque es parca la AC al respecto, debemos entender que esa falta de información y viabilidad también es predicada de este crédito, siendo infructuosas las reclamaciones extrajudiciales realizadas, cuya existencia no se cuestiona.

6. Finalmente, en cuanto a laInversión en Banco Sabadellpor importe de 3.132,50€, la explicación dada por la AC adolece de precisión.

Se hace referencia a un embargo de un juzgado de Primera Instancia de Molina de Segura, pero ello no debe ser obstáculo para el ingreso en la masa activa, salvo que se quiera decir con ello que fue transferido en su día por la entidad bancaria al juzgado embargante, por lo que en ese caso nada podría reclamársele a la primera

Aunque entendamos - en vía de hipótesis- que el activo existe, al no haberse transferido al juzgado embargante, a lo sumo implicaría un aporte a la masa activa de 3.132,50€, manifiestamente insuficiente para atender los créditos contra la masa pendientes de pago identificados (honorarios de la AC en más de 11.000€), por lo que en estas circunstancias no parece justificado el mantenimiento del concurso solo por esa reclamación

7. En conclusión, es cierto que no consta el resultado infructuoso de la reclamación y ejecución judicial de esos créditos, ni los intentos frustrados de venta directa o venta en pública subasta, como habilita el art 150 LC , art 1536 CC y 636 LEC , pero ello entendemos que no se eleva a obstáculo insalvable para la conclusión

Evidentemente, si constara tal resultado infructuoso no habría duda sobre la procedencia de la conclusión por la causa del art 176.1.2º en relación con el art 152.2 LC o por la causa del art 176.1.3º LC en relación con el art 176bis

Pero su ausencia, atendidas las circunstancias concurrentes antes expuestas, no deben impedir la conclusión del concurso porque esos créditos no dejan de ser meras expectativas, o carentes de valor real bastante que justifique el mantenimiento del proceso concursal, con los gastos que acarrea, sin posibilidades de recobro efectivas cuando no se vislumbra cómo financiar su reclamación judicial

Ello no significa la extinción de los créditos, pero ante esa impotencia patrimonial de la masa para hacerlos efectivos, se apunta por la doctrina como vía alternativa, pero en todo caso individual, la de la acción subrogatoria del art 1.111 CC , que no deja de ser un reconocimiento del fracaso del concurso como proceso universal para la satisfacción igualitaria de los acreedores

8. Seguramente este incidente se hubiera evitado si se hubieran depurado correctamente esos activos en el inventario, con un avalúo según valor de mercado ( art 82.3LC ) y no el meramente contable, con indicación de la viabilidad, riesgos, costes y posibilidades de financiación ( art 82.4 LC ). No consta que ello se hiciera, ni tampoco en el plan de liquidación se ilustrara sobre las verdaderas posibilidades de recobro. Tampoco parece que se informara sobre estos particulares es los informes trimestrales de liquidación (art 152) sin que se acredite que ningún acreedor - entre ellos el ahora recurrente- haya instado información al respecto

Cuarto.- Costas de la primera instancia

1. En lo que sí debe ser estimado el recurso es en lo relativo a la condena en costas, pues se aprecian serias dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición a la oponente.

2. No solo es discutible la exégesis de la norma, sino que la ausencia de información plena en su momento sobre los activos no realizados es lo que justifica la postura de la acreedora, que aunque no se estima, es explicable, al ver como se archiva el concurso a pesar de aparecer en el inventario activos valorados en casi 200.000€, si bien no dejan de ser en gran parte meras expectativas

Quinto.-Costas de segunda instancia

1. Con arreglo al art 398 LEC , y al ser parcial la estimación, no se efectúa imposición de las costas de esta alzada

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Agencia Estatal del Administración Tributaria contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº Uno de Murcia en fecha 18 de julio de 2016 en el incidente concursal ICO-181/474/12/1 derivado del concurso nº 6474/2012, debemos revocarla en cuanto al pronunciamiento en costas, que se deja sin efecto, confirmándola en los demás pronunciamientos, sin imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012