Sentencia Civil Nº 750/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 557/2016 de 14 de Octubre de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 000557/2016

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.750/2016

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª . ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

Dª . ANA VEGA PONS FUESTER OLIVERA

En Valencia, a catorce de octubre de dos mil dieciséis

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 001347/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, Dª . Frida representado por la Procuradora Dª . MARIA PAZ CONTEL COMENGE y defendido por la Letrada Dª . MARIA CRUZ BENAVENTE ESTRADA y de otra como demandada, D. Modesto , representado por la Procuradora Dª . ESTRELLA CARIDAD VILAS LOREDO y defendido por la Letrada Dª MARIA LUISA CASTELLANO ALBENTOSA. siendo parte el Ministerio Fiscal

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª . ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000 , en fecha 21-1-16, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. CONTEL COMENGE, MARIA PAZ en nombre y representación de Frida frente a Modesto representada por el Procurador SR. VILAS LOREDO, ESTRELLA CARIDAD y el Ministerio Fiscal, y debo debo acordar y acuerdo en justa consecuencia la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio formado por los mencionados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y los efectos civiles siguientes:

1.- Se establece la guarda y custodia compartida para ambos progenitores del hijo menor Jose Ignacio , compartiendo igualmente la patria potestad , estableciéndose las siguientes especificaciones:

a).- periodos ordinarios o lectivos: se establece una guarda y custodia con alternancia SEMANAL, que deberán cumplir los progenitores con total flexibilidad atendida la voluntad y la edad del menor.

Aquellos periodos que por razones laborales y ya fijados de antemano, en los que según esta alternacia le correspondan al padre pero el mismo no pueda estar con el hijo menor, estará con el mismo durante los fines de semana, estando con la madre durante la semana, y dichos periodos intersemanales serán compensados por otros periodos en los que le hubiera correspondido estar con la madre, en los que estará con su padre.

b) periodos de vacaciones: Las vacaciones de Semana Santa, Pascua, Fallas y Verano (comprendiendo estas únicamente los meses de julio y agosto), por mitad, eligiendo en caso de descuerdo los años pares el padre y los impares la madre.

2..- Cada progenitor asumirá los gastos ordinarios relativos a la alimentacion, vestido y habitacion del hijo menor, debiendo abonar cada progenitor los gastos ordinarios fijos de educacion, colegio, y actividades extraescolares, asi como en el 50% de los gastos extraordinarios devengados por el menor.

3.- Se fija en concepto de pensión compensatoria en favor de Frida la cantidad de 500 EUROS mensuales, que serán pagaderos por meses anticipados por Modesto en los cinco primero días de cada mes, actualizándose la misma, anualmente, con arreglo al índice de precios al consumo publicado por el I.N.E., pensión compensatoria que tendrá una duración de UN AÑO a contar desde la fecha de la presente resolución y desde su efectivo pago. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas, satisfaciendo cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 21-9-16 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia declaró disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio de los litigantes, dispuso la patria potestad y custodia compartidas de ambos litigantes sobre el hijo menor Jose Ignacio , con alternancia semanal con cada progenitor y vacaciones por mitad. Para el caso de que el padre no pudiera estar con el hijo menor en los periodos asignados, estaría con él durante los fines de semana y con la madre durante la semana y se compensarían con otros periodos en los que le hubiese correspondido estar con la madre en los que estaría con el padre. No fijó pensión de alimentos y dispuso una pensión compensatoria a favor de la esposa de 500 € mensuales por un año.

Dicha sentencia es recurrida en apelación por la demandante, por disconformidad con lo resuelto sobre cuantía y duración de la pensión compensatoria, pensión de alimentos del hijo y periodos en los que se establece la custodia compartida.

SEGUNDO.-En lo referente a la pensión compensatoria, se regula en el artículo 97 del Código Civil que establece 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia'. Para la fijación de su importe, a falta de acuerdo de los cónyuges, habrán de tenerse en cuenta una serie de circunstancias que se determinan en el precepto (acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges, edad y estado de salud, cualificación profesionales y probabilidades de acceso a un empleo, dedicación pasada y futura a la familia, duración del matrimonio y de la convivencia etc.).

Es doctrina comúnmente aceptada que con la pensión compensatoria no se pretende que ambos cónyuges queden en la misma situación económica, pues no se trata de un mecanismo de igualación de los ingresos o de economías dispares, sino de un derecho que surge del desequilibrio económico entre los cónyuges, por consecuencia de la separación o el divorcio, de modo que uno se encuentre en un nivel inferior al otro y en peor situación que la que tenía con anterioridad en el matrimonio, según tiene reiteradamente declarado esta Sala.

En el caso de autos la recurrente pretende que se le reconozca en cuantía mensual de 800 € y por un periodo de diez años. No se cuestiona por el obligado al pago la procedencia de la pensión y la cuantía y periodo fijados en la sentencia recurrida. No es discutida, por tanto, la existencia de un desequilibrio económico en las posiciones de los esposos en perjuicio de la esposa según exige el art. 97 CC para disponer la pensión compensatoria a favor de esta. Desequilibrio que, por otra parte, es evidente dado que el esposo, como se dijo en la sentencia, cuenta con ingresos constantes y regulares superiores a los 3.000 € mensuales (en realidad alcanzan 4.194 € mensuales netos según la declaración de la renta aportada, folios 35 y siguientes) y la esposa no esta trabajando y carece de ingresos ni de otros bienes, salvo su participación en la sociedad de gananciales, habiendo vendido la vivienda familiar por precio de 245.000 €, sin alegarse que existan otros bienes comunes.

Para determinar la cuantía y duración de la pensión, pueden tomarse en consideración, según lo dispuesto en el art. 97 CC , las siguientes circunstancias: la esposa tiene 53 años, el matrimonio se celebró en junio de 1988 y ha tenido una duración de mas de 27 años ( no menos de 20 como se indicó erróneamente en la sentencia), de los cuales la esposa ha trabajado durante el matrimonio únicamente seis habiéndose dedicado exclusivamente al cuidado de la familia y los dos hijos, nacidos, respectivamente, en fecha NUM000 .1996 y NUM001 .1999 en los diez últimos años, habiendo fallecido el hijo de mas edad en enero de 2015. La esposa, aunque tiene la titulación de licenciada en ciencias económicas, cesó en el trabajo en diciembre de 2005 por despido y posteriormente no consiguió un trabajo que le permitiese compatibilizarlo con el cuidado de los hijos. La demandante, además, padece un trastorno depresivo mayor recurrente diagnosticado en febrero de 2015 y que se ha agravado en el tiempo, circunstancia que le ha impedido poder realizar un master en tributación para el que había sido admitida, contando con el apoyo económico de su familia, para reinsertarse laboralmente, habiendo tenido que posponer este proyecto lo que le fue admitido por el Colegio de Economistas de Valencia, en atención a sus circunstancias personales, ofreciéndole la posibilidad de cursarlo en los próximos cinco años, reconociéndole el importe abonado, incluido el correspondiente a la beca otorgada.

Atendidas las circunstancias mencionadas no puede considerarse adecuado el plazo de duración de la pensión establecido en la sentencia, pues no existe base objetiva alguna para suponer que la esposa podrá superar el desequilibrio económico en el corto plazo establecido, por lo que se estima mas adecuado el de cuatro años y, respecto de la cuantía, atendidos los datos económicos significados, se estima mas adecuada la de 600 € mensuales.

TERCERO.-Respecto de los periodos de estancia del hijo con la progenitora en los periodos (unas diez semanas al año) en que el progenitor no pueda tenerlo en su compañía por razones de trabajo, no se estima necesario establecer compensaciones en tiempos de estancia, máxime teniendo en cuenta que el hijo tiene ya diecisiete años, y la regulación que se dispuso en la sentencia no parece clara y puede ser origen de conflictos, existiendo conformidad de la progenitora en que dichos periodos conviva con ella, si bien deberá tener la repercusión correspondiente en la pensión de alimentos.

Respecto de la pensión de alimentos, que se solicita en cuantía de 260 € mensuales (en custodia compartida, frente a los 450 € que se solicitaban en régimen de custodia materna) ha de partirse de la doctrina jurisprudencial que invoca la recurrente ( STS de 11.2.2016 ), en la línea que ya se mantenía por esta Sala, según la cual '...la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.'

No puede compartirse la apreciación que se hizo por la Juzgadora de que, a pesar de que el esposo tiene unos ingresos muy holgados, no procedía establecer una contribución paterna a los alimentos del hijo cuando conviviera con la madre teniendo en cuenta que habían decidido la venta de la vivienda familiar y la progenitora tendría los recursos procedentes de dicha venta. Consta la situación de dificultad objetiva en la esposa para obtener ingresos e incorporarse nuevamente al mundo laboral, y su actual falta de ingresos, según se ha indicado al tratar de la pensión compensatoria y, por otra parte, la venta de la vivienda que viene a supone que pueda obtener cada cónyuges unos 120.000 € ha de estimarse irá destinada a la adquisición de otra vivienda, una vez devuelto el dinero que su familia le dejó para afrontar la situación de separación de hecho, pues no se acredita ni se alega que la esposa tenga ningún inmueble a su disposición.

En consecuencia, se estima adecuado fijar una pensión de alimentos de 200 € mensuales a cargo del progenitor destinada a cubrir las necesidades del hijo cuando esté en compañía de su madre. Y, respeto de los periodos en que el progenitor no puede tener al hijo en su compañía por razones de trabajo y en que éste permanecerá en compañía de su madre (en otras semanas distintas de las previstas en la alternancia habitual) el progenitor deberá abonar la cantidad correspondiente para compensar el mayor gasto, y abonara a la progenitora la cantidad adicional de 100 € por cada semana en que el hijo esté con la madre y hubiera debido estar con el padre en el sistema de alternancia normal.

También se pretende que se regule mas pormenorizadamente lo relativo a los gastos extraordinarios, lo que resulta procedente, dado que no se refirió a ellos la sentencia y resulta adecuado, atendida la diferencia de recursos económicos, de manera que los necesarios sean abonados por mitad, y los convenientes únicamente en el caso de existir acuerdo entre los cónyuges o autorización judicial, sin que deba la progenitora contribuir al pago de los gastos extraordinarios superfluos.

CUARTO.-En materia de costas, en atención a la especialidad de la materia, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª . Frida contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en fecha 21 de enero de 2016 dictada en juicio de divorcio nº 1347/2015, disponiendo:

-Primero:la pensión compensatoria reconocida a Dª Frida lo es en cuantía de 600 € mensuales y por un plazo de cuatro años.

-Segundo:se deja sin efecto lo dispuesto sobre compensación en tiempo cuando el padre no pueda convivir con el hijo y este deba estar con la madre, sin perjuicio de los pactos que las partes alcancen al respecto.

-Tercero:D. Modesto abonará pensión de alimentos para el hijo común de 200 € mensuales que ingresará en la cuenta que designe Dª Frida dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará anualmente por aplicación del índice de precios al consumo que publique el INE u organismo que lo sustituya. Cuando el progenitor no pueda tener al hijo en su compañía en los periodos en que le correspondiese por razones de trabajo, previo aviso con suficiente antelación, el hijo estará en compañía de la madre y el progenitor abonara a la progenitora la cantidad adicional de 100 € por cada semana en que el hijo esté con la madre y hubiera debido estar con el padre en el sistema de alternancia normal o la parte proporcional a los días si fuesen menos de siete, cantidad adicional que también será actualizada.

-Cuarto:Los gastos extraordinarios necesarios se abonarán por mitad por los progenitores. Los convenientes tambien previo acuerdo de las partes o mediante resolución, sin que la progenitores esté obligada a contribuir a los gastos superfluos.

-Quinto:Se mantienen el resto de disposiciones de la sentencia recurrida en tanto no se opongan a lo aquí resuelto.

-Sexto:No ha lugar a la imposición de las costas causadas en esta alzada.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en elplazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.