Sentencia CIVIL Nº 750/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 137/2017 de 09 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
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FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0829842120148146292
Recurso de apelación 137/2017 -I
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Vic
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 528/2014
Parte recurrente/Solicitante: BBVA S.A (CATALUNYA BANC, S.A.)
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Mónica del Collado Pico
Parte recurrida: Benedicto , Marcelina
Procurador/a: Ricard Girbau Medina
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 750/2017
Magistradas:
Maria Mercedes Hernandez Ruiz Olalde
Marta Dolores del Valle Garcia
Mireia Rios Enrich
Lugar: Barcelona
Fecha: 9 de noviembre de 2017

Antecedentes

Primero . En fecha 1 de febrero de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 528/2014 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Vic a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de BBVA S.A (CATALUNYA BANC, S.A.) contra Sentencia - 03/10/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ricard Girbau Medina, en nombre y representación de Benedicto , Marcelina .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: FALLO: Que se estima la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Benedicto (hijo de Julián , habiendo éste fallecido y ocupando la posición procesal de su padre, por Decreto de 28 de mayo de 2015) y Marcelina frente a CATALUNYA BANC S.A. Y condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 42,694,87 euros, más los intereses legales desde la demanda.

Con imposición de costas a la parte demandada.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente a la Magistrada Mireia Rios Enrich.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 07/11/2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO .- Los demandantes DON Julián y DOÑA Marcelina presentan demanda de juicio ordinario contra CATALUNYA BANC S.A., en ejercicio de acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de la contratación de participaciones preferentes, suscritas por las partes, en la que exponen que invirtieron un total de 64.000 euros en Participaciones Preferentes, habiendo perdido la cantidad de 42.694,87 euros, por ser la diferencia existente entre la cantidad inicialmente invertida de 64.000 euros en Participaciones Preferentes Serie A y B, y los 21.305,13 euros que percibieron como consecuencia de la venta de las acciones de CATALUNYA BANC S.A. al FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS.

En base a lo anterior, solicitan se dicte sentencia por la que se declare: 1) Que la demandada actuó negligentemente en su relación contractual con los actores en la venta de los títulos de Participaciones Preferentes Series A y B de CATALUNYA CAIXA reseñadas en el cuerpo de la demanda por un importe nominal de 64.000 euros, por partes iguales.

2) Que la actuación negligente de la demandada ha comportado a los actores unos daños y perjuicios cuantificados en el hecho séptimo de la demanda, o sea, de 42.694,87 euros.

3) Que la demandada ha de pagar las costas del procedimiento.

Y en consecuencia, se condene a la demandada CATALUNYA BANC S.A. a estar y pasar por tales declaraciones y a pagar a los actores, por partes iguales, la cantidad de 42.694,87 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda y las costas del procedimiento.

La demandada CATALUNYA BANC S.A. se opone a la demanda presentada.

Por Decreto de fecha 28 de mayo de 2015, de conformidad con el artículo 16 de la L.E.C ., se tiene por personado a DON Benedicto sucesión procesal de DON Julián .

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda instada por DON Benedicto (hijo de DON Julián ) y DOÑA Marcelina , y condena a CATALUNYA BANC S.A. a pagar a los demandantes la cantidad de 42.694,87 euros, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la interpelación judicial, condenando a CATALUNYA BANC S.A. al pago de las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis: 1) Sobre la cuantificación real del daño: deben descontarse no sólo el importe obtenido de la venta de las acciones resultantes del canje al Fondo de Garantía de Depósitos, sino también los rendimientos percibidos, por importe de 14.946,79 euros.

2) Subsidiariamente, acreditación del cumplimiento del deber de información y la inexcusabilidad del error.

3) Improcedencia de la condena en costas de la instancia por la existencia de dudas de derecho importantes.

Y solicita se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se dicte otra que desestime en su integridad la demanda interpuesta.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Sobre la exigencia de minorar los rendimientos o liquidaciones percibidas durante la vigencia de un contrato de compraventa de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas .

No se ejercita una acción de nulidad derivada de un vicio en el consentimiento, con las consecuencias derivadas del artículo 1.303 del Código Civil , sino una acción de indemnización de daños y perjuicios y las consecuencias son las previstas en los artículos 1.100 , 1.101 , 1.106 y 1.108 del Código Civil .

Ha dicho el Tribunal Supremo, así en sentencia de 13 de septiembre de 2017 , que cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento del deber de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión, siempre que dicho incumplimiento cause el perjuicio que se pretende sea indemnizado, y que este perjuicio consiste en la pérdida de la inversión.

Se plantea en el recurso, a los efectos de calcular el perjuicio causado al cliente por la falta de información en la contratación del producto, si procede la restitución de los rendimientos percibidos durante los años de vigencia del contrato de participaciones preferentes o de obligaciones subordinadas.

Sobre este tema, existe jurisprudencia contradictoria de las distintas secciones de la Audiencia Provincial de Barcelona, habiendo admitido el Tribunal Supremo varios recursos de queja, por interés casacional, ATS de fechas 28 de junio de 2017 , 1 de febrero de 2017 y 2 de noviembre de 2016 .

Esta sección (sentencias 3 de noviembre de 2016 , 15 de noviembre de 2016 , 12 de enero de 2017 , 25 de abril de 2017 , 3 de mayo de 2017 , 11 de mayo de 2017 y 14 de junio de 2017 , entre otras) viene manteniendo el criterio de que procede deducir los rendimientos o cupones percibidos durante la vigencia de los contratos.

En efecto, como hemos dicho, nos hallamos en el ámbito de los artículos 1.100 , 1.101 , 1.106 y 1.108 del Código Civil .

Dice el artículo 1.106 del Código Civil que 'La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes'.

La indemnización que se reclama en la demanda y se reconoce en la sentencia se corresponde con el importe de las pérdidas sufridas, es decir, la diferencia entre el capital invertido (64.000 euros) y el obtenido con la venta de las acciones (21.305,13 euros).

Se trata, por tanto, de daño efectivo, y no de lucro cesante o ganancia dejada de obtener.

En cuanto al valor de la pérdida sufrida, el Tribunal Supremo, en la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014 , indica: 'El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros, menos el valor a que ha quedado reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes.

De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'.

La parte apelada alega en su escrito de oposición al recurso de apelación que en la demanda no se promueve una acción de nulidad sino de daños y perjuicios por incumplimiento y que, por lo tanto, no hay obligación de restitución de contraprestaciones.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 10 de septiembre de 2014 , viene a equiparar las consecuencias restitutorias propias de la nulidad del contrato a la derivada de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual, por la pérdida de la inversión, indicando que al coincidir con las consecuencias restitutorias de la nulidad, procede la condena solidaria de ambas demandadas.

En esta sentencia, de 10 de septiembre de 2014 ( sentencia número 460/14 ), en un caso en que se firma un contrato de seguro de vida (unit linked) con la entidad Banco Espíritu Santo Vida (BES Vida) a través de la oficina del Banco Espíritu Santo (BES), y se produce la pérdida del capital por quiebra de las entidades emisoras de los títulos comprendidos en el UNIT LINKED, el Tribunal Supremo casa la sentencia por entender que sí hubo déficit de información y vicio del consentimiento, indicando, en lo que ahora interesa, lo siguiente: 'La actuación de BES al proponer a sus clientes invertir en productos estructurados emitidos por Lehman Brothers o el banco Kaupfthing mediante la suscripción de seguros de vida 'unit-linked', incumplió las exigencias derivadas de dicha normativa, al no informar adecuadamente sobre la naturaleza de los productos contratados y la naturaleza exacta de los riesgos asociados a tales productos. Como decíamos en la sentencia núm. 244/2013 , «este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida...».

Ello supone que deba confirmarse la sentencia de primera instancia también en cuanto a la condena de BES, que no lo ha sido con base en las consecuencias restitutorias propias de la nulidad del contrato, sino con base en la obligación de indemnizar los daños y perjuicios (la pérdida de la inversión realizada en su día) causados por el incumplimiento contractual, sin perjuicio de que, al coincidir con las consecuencias restitutorias de la nulidad, proceda la condena solidaria de ambas demandadas, que por otra parte actuaron coordinadamente, como integrantes de un mismo holding en el que una de ellas, BES, promovía entre sus clientes los productos de la otra, BES Vida.' Y más adelante (apartado 9º del Fundamento 5º) al tratar la cuestión de la solidaridad de la condena, el Tribunal Supremo señala: ' En este caso, el contenido de la prestación de ambas demandadas es coincidente, aunque el título del que nazcan (restitutorio derivado de la nulidad del contrato, indemnizatorio derivado del incumplimiento de obligaciones contractuales) sea diferente.' En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 20 de julio de 2017 , en la que desestima la acción de anulación de un contrato de compraventa de bono estructurado (Le Mans 1) por caducidad de dicha acción y estima la pretensión subsidiaria formulada en orden al resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por la negligencia de la entidad bancaria en el cumplimiento de los deberes de información con relación a la contratación del bono Le Mans 1, y 'cuantifica la indemnización reclamada en la pérdida de valor del bono tras su venta, esto es, 15.500 euros; cantidad a la que hay que restar el importe líquido recibido por la cliente a través del abono de cupones del bono antes de su venta, es decir, 2.043,77 euros; con lo que la cantidad resultante a indemnizar es la de 13.456,23 euros, con los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda'.

Finalmente, en cuanto a la alegación de que las citadas sentencias del Tribunal Supremo no son extrapolables por tratarse de obligaciones preferentes de un banco emisor comercializadas por otra entidad bancaria y no de supuestos en los que comercializador y emisor son la misma entidad, lo cierto es que no existe pronunciamiento alguno que justifique el distinto trato al que se hace referencia.

Por lo tanto, contrariamente a lo que razona la sentencia de primera instancia, consideramos deben deducirse los rendimientos o cupones obtenidos por los demandantes durante la vigencia de las participaciones preferentes.

Consecuentemente, el perjuicio sufrido, viene determinado por el valor de la inversión (64.000 euros iniciales), menos el valor a que ha quedado reducido el producto (21.305,13 euros) y menos los rendimientos o cupones que fueron cobrados por el demandante (14.499,46 euros, y no 14.946,79 euros como se alega en la contestación a la demanda y en el recurso), (documento 2 de la contestación a los folios 214 a 228) resultando una cifra total de 28.195,41 euros .

Por todo lo expuesto, debemos estimar parcialmente el recurso y la demanda.



TERCERO.- Costas .

Estimando parcialmente la demanda y el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394.2 y 398.2 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que se estima la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Benedicto (hijo de Julián , habiendo éste fallecido y ocupando la posición procesal de su padre, por Decreto de 28 de mayo de 2015) y Marcelina frente a CATALUNYA BANC S.A. Y condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 42,694,87 euros, más los intereses legales desde la demanda.

Con imposición de costas a la parte demandada.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente a la Magistrada Mireia Rios Enrich.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 07/11/2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Los demandantes DON Julián y DOÑA Marcelina presentan demanda de juicio ordinario contra CATALUNYA BANC S.A., en ejercicio de acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de la contratación de participaciones preferentes, suscritas por las partes, en la que exponen que invirtieron un total de 64.000 euros en Participaciones Preferentes, habiendo perdido la cantidad de 42.694,87 euros, por ser la diferencia existente entre la cantidad inicialmente invertida de 64.000 euros en Participaciones Preferentes Serie A y B, y los 21.305,13 euros que percibieron como consecuencia de la venta de las acciones de CATALUNYA BANC S.A. al FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS.

En base a lo anterior, solicitan se dicte sentencia por la que se declare: 1) Que la demandada actuó negligentemente en su relación contractual con los actores en la venta de los títulos de Participaciones Preferentes Series A y B de CATALUNYA CAIXA reseñadas en el cuerpo de la demanda por un importe nominal de 64.000 euros, por partes iguales.

2) Que la actuación negligente de la demandada ha comportado a los actores unos daños y perjuicios cuantificados en el hecho séptimo de la demanda, o sea, de 42.694,87 euros.

3) Que la demandada ha de pagar las costas del procedimiento.

Y en consecuencia, se condene a la demandada CATALUNYA BANC S.A. a estar y pasar por tales declaraciones y a pagar a los actores, por partes iguales, la cantidad de 42.694,87 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda y las costas del procedimiento.

La demandada CATALUNYA BANC S.A. se opone a la demanda presentada.

Por Decreto de fecha 28 de mayo de 2015, de conformidad con el artículo 16 de la L.E.C ., se tiene por personado a DON Benedicto sucesión procesal de DON Julián .

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda instada por DON Benedicto (hijo de DON Julián ) y DOÑA Marcelina , y condena a CATALUNYA BANC S.A. a pagar a los demandantes la cantidad de 42.694,87 euros, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la interpelación judicial, condenando a CATALUNYA BANC S.A. al pago de las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis: 1) Sobre la cuantificación real del daño: deben descontarse no sólo el importe obtenido de la venta de las acciones resultantes del canje al Fondo de Garantía de Depósitos, sino también los rendimientos percibidos, por importe de 14.946,79 euros.

2) Subsidiariamente, acreditación del cumplimiento del deber de información y la inexcusabilidad del error.

3) Improcedencia de la condena en costas de la instancia por la existencia de dudas de derecho importantes.

Y solicita se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se dicte otra que desestime en su integridad la demanda interpuesta.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Sobre la exigencia de minorar los rendimientos o liquidaciones percibidas durante la vigencia de un contrato de compraventa de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas .

No se ejercita una acción de nulidad derivada de un vicio en el consentimiento, con las consecuencias derivadas del artículo 1.303 del Código Civil , sino una acción de indemnización de daños y perjuicios y las consecuencias son las previstas en los artículos 1.100 , 1.101 , 1.106 y 1.108 del Código Civil .

Ha dicho el Tribunal Supremo, así en sentencia de 13 de septiembre de 2017 , que cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento del deber de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión, siempre que dicho incumplimiento cause el perjuicio que se pretende sea indemnizado, y que este perjuicio consiste en la pérdida de la inversión.

Se plantea en el recurso, a los efectos de calcular el perjuicio causado al cliente por la falta de información en la contratación del producto, si procede la restitución de los rendimientos percibidos durante los años de vigencia del contrato de participaciones preferentes o de obligaciones subordinadas.

Sobre este tema, existe jurisprudencia contradictoria de las distintas secciones de la Audiencia Provincial de Barcelona, habiendo admitido el Tribunal Supremo varios recursos de queja, por interés casacional, ATS de fechas 28 de junio de 2017 , 1 de febrero de 2017 y 2 de noviembre de 2016 .

Esta sección (sentencias 3 de noviembre de 2016 , 15 de noviembre de 2016 , 12 de enero de 2017 , 25 de abril de 2017 , 3 de mayo de 2017 , 11 de mayo de 2017 y 14 de junio de 2017 , entre otras) viene manteniendo el criterio de que procede deducir los rendimientos o cupones percibidos durante la vigencia de los contratos.

En efecto, como hemos dicho, nos hallamos en el ámbito de los artículos 1.100 , 1.101 , 1.106 y 1.108 del Código Civil .

Dice el artículo 1.106 del Código Civil que 'La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes'.

La indemnización que se reclama en la demanda y se reconoce en la sentencia se corresponde con el importe de las pérdidas sufridas, es decir, la diferencia entre el capital invertido (64.000 euros) y el obtenido con la venta de las acciones (21.305,13 euros).

Se trata, por tanto, de daño efectivo, y no de lucro cesante o ganancia dejada de obtener.

En cuanto al valor de la pérdida sufrida, el Tribunal Supremo, en la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014 , indica: 'El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros, menos el valor a que ha quedado reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes.

De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'.

La parte apelada alega en su escrito de oposición al recurso de apelación que en la demanda no se promueve una acción de nulidad sino de daños y perjuicios por incumplimiento y que, por lo tanto, no hay obligación de restitución de contraprestaciones.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 10 de septiembre de 2014 , viene a equiparar las consecuencias restitutorias propias de la nulidad del contrato a la derivada de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual, por la pérdida de la inversión, indicando que al coincidir con las consecuencias restitutorias de la nulidad, procede la condena solidaria de ambas demandadas.

En esta sentencia, de 10 de septiembre de 2014 ( sentencia número 460/14 ), en un caso en que se firma un contrato de seguro de vida (unit linked) con la entidad Banco Espíritu Santo Vida (BES Vida) a través de la oficina del Banco Espíritu Santo (BES), y se produce la pérdida del capital por quiebra de las entidades emisoras de los títulos comprendidos en el UNIT LINKED, el Tribunal Supremo casa la sentencia por entender que sí hubo déficit de información y vicio del consentimiento, indicando, en lo que ahora interesa, lo siguiente: 'La actuación de BES al proponer a sus clientes invertir en productos estructurados emitidos por Lehman Brothers o el banco Kaupfthing mediante la suscripción de seguros de vida 'unit-linked', incumplió las exigencias derivadas de dicha normativa, al no informar adecuadamente sobre la naturaleza de los productos contratados y la naturaleza exacta de los riesgos asociados a tales productos. Como decíamos en la sentencia núm. 244/2013 , «este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida...».

Ello supone que deba confirmarse la sentencia de primera instancia también en cuanto a la condena de BES, que no lo ha sido con base en las consecuencias restitutorias propias de la nulidad del contrato, sino con base en la obligación de indemnizar los daños y perjuicios (la pérdida de la inversión realizada en su día) causados por el incumplimiento contractual, sin perjuicio de que, al coincidir con las consecuencias restitutorias de la nulidad, proceda la condena solidaria de ambas demandadas, que por otra parte actuaron coordinadamente, como integrantes de un mismo holding en el que una de ellas, BES, promovía entre sus clientes los productos de la otra, BES Vida.' Y más adelante (apartado 9º del Fundamento 5º) al tratar la cuestión de la solidaridad de la condena, el Tribunal Supremo señala: ' En este caso, el contenido de la prestación de ambas demandadas es coincidente, aunque el título del que nazcan (restitutorio derivado de la nulidad del contrato, indemnizatorio derivado del incumplimiento de obligaciones contractuales) sea diferente.' En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 20 de julio de 2017 , en la que desestima la acción de anulación de un contrato de compraventa de bono estructurado (Le Mans 1) por caducidad de dicha acción y estima la pretensión subsidiaria formulada en orden al resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por la negligencia de la entidad bancaria en el cumplimiento de los deberes de información con relación a la contratación del bono Le Mans 1, y 'cuantifica la indemnización reclamada en la pérdida de valor del bono tras su venta, esto es, 15.500 euros; cantidad a la que hay que restar el importe líquido recibido por la cliente a través del abono de cupones del bono antes de su venta, es decir, 2.043,77 euros; con lo que la cantidad resultante a indemnizar es la de 13.456,23 euros, con los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda'.

Finalmente, en cuanto a la alegación de que las citadas sentencias del Tribunal Supremo no son extrapolables por tratarse de obligaciones preferentes de un banco emisor comercializadas por otra entidad bancaria y no de supuestos en los que comercializador y emisor son la misma entidad, lo cierto es que no existe pronunciamiento alguno que justifique el distinto trato al que se hace referencia.

Por lo tanto, contrariamente a lo que razona la sentencia de primera instancia, consideramos deben deducirse los rendimientos o cupones obtenidos por los demandantes durante la vigencia de las participaciones preferentes.

Consecuentemente, el perjuicio sufrido, viene determinado por el valor de la inversión (64.000 euros iniciales), menos el valor a que ha quedado reducido el producto (21.305,13 euros) y menos los rendimientos o cupones que fueron cobrados por el demandante (14.499,46 euros, y no 14.946,79 euros como se alega en la contestación a la demanda y en el recurso), (documento 2 de la contestación a los folios 214 a 228) resultando una cifra total de 28.195,41 euros .

Por todo lo expuesto, debemos estimar parcialmente el recurso y la demanda.



TERCERO.- Costas .

Estimando parcialmente la demanda y el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394.2 y 398.2 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S: Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de VIC, en los autos de Juicio Ordinario número 528/2014, de fecha 3 de octubre de 2016, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, y en su lugar, estimando parcialmente la demanda, condenamos a CATALUNYA BANC S.A. a pagar a DON Benedicto y a DOÑA Marcelina la cantidad de 28.195,41 euros , más el interés legal de dicha suma desde la fecha de la interpelación judicial hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta el pago, sin hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir en apelación.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :