Sentencia CIVIL Nº 750/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 45/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
Pza.de la Constitución s/n
N.I.G. 1402142C20170008815
Recurso de Apelación Civil 45/2018 -RR
Autos de: Procedimiento Ordinario 702/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE CORDOBA
SENTENCIA Nº 750/2018
MAGISTRADOS:
Presidente: D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ
Dª CRISTINA MIR RUZA
Dª MARÍA VICTORIA FERNÁNDEZ DE MOLINA TIRADO
En Córdoba, a veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto
contra sentencia de 13 de octubre de 2017, recaído en los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, por 'CAJASUR BANCO, S.A.', representada por el Procurador D. Ramón Roldán de la Haba, bajo
la dirección jurídica del Letrado D. Fernando Peña Amaro, siendo parte apelada D. Cosme y Dª Adela
, representados por el Procurador D. David Madrid Freire, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Antonio
Hinojosa Carnerero.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia recurrida y,
PRIMERO.- Seguido por sus trámites, se dictó sentencia por el Ilmo. Magristrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Córdoba, el día 13 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva literalmente dice: 'ESTIMAR la demanda presentada por el Procurador el Sr. Madrid Freure, en nombre y representación de DON Cosme Y DOÑA Adela , en ejercicio de la acción individual de NULIDAD y DE DEVOLUCIÓN DE CANTIDAD, contra la entidad CAJASUR BANCO, S.A.U., representada por el Procurador Sr. Roldán de la Haba, declarando la nulidad por tener el carácter de cláusula abusiva, de las condiciones generales de la contratación descritas y plasmadas en el Hecho Segundo de la presente demanda, contenida en la escritura de préstamo hipotecario referida a tipo de interés mínimo y máximo, suscrito entre las partes litigantes, que limita la variación del tipo de interés estableciendo un tipo mínimo del 4,250 % y un tipo máximo del 12%.

Se condena a 'CAJASUR, S.A.U' a la devolución a los demandantes de cuantas cantidades haya cobrado desde la celebración de los contratos hasta la fecha de su eliminación, como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula que limita la variación del tipo de interés, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro periódico y hasta su efectiva restitución.

Se declara la nulidad de pleno derecho, por tener el carácter de cláusula abusiva, la condición general de la contratación descritas y plasmadas en el Hecho Quinto de la presente demanda, cláusula relativa al interés de demora del 18 % No ha lugar a la imposición de costas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal de D. Cosme y Dª. Adela , que fue admitido, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, oponiéndose al recurso de contrario, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, señalándose para deliberación el día 27 de noviembre de 2018.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.


PRIMERO.- La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda que, en fecha 29 de mayo de 2017, dedujeron Cosme Adela pretendiendo la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula suelo de 4,25%, con reintegro de las cantidades percibidas por razón de la aplicación de la misma, y la declaración de nulidad por abusividad, de la cláusula de interés moratorio del 18%, ambas contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que aparece reflejado en la escritura de 23 de enero de 2003.

Pues bien; como la entidad financiera no comparte los pronunciamientos de la sentencia que acogen las pretensiones relativas a la cláusula suelo (nada se aduce en el recurso frente a la declaración de nulidad de la cláusula de interés moratorio; razón por la que en virtud de lo establecido en el art. 465.5 de Lec., dicho pronunciamiento aquí queda incolume); es el caso, que ha interpuesto el presente recurso de apelación insistiendo en los motivos de oposición aducidos en su escrito de contestación, esto es, 'excepción de falta de acción frente a mi mandante para solicitar la eliminación por nula de la cláusula suelo por cuanto el préstamo objeto de las litis ya había sido cancelado antes de formular esta demanda' y, con carácter subsidiario, 'error en la sentencia por incorrecta valoración de los efectos y consecuencias del acuerdo de novación modificativa de 27 de julio de 2015 - erróneamente citado como de 1 de octubre de 2015 - por el que se eliminaba la cláusula suelo, dándose por satisfechos la actora y haciendo constar ésta no tener nada que reclamar por la misma'.



SEGUNDO.- Planteado así el debate; revisado el contenido de las actuaciones - en especial la escritura de 'cancelación de hipoteca' de 15 de septiembre de 2016 y el documento privado de 'novación modificativa de préstamo hipotecario' de 27 de julio de 2015 - ; y teniendo presente, amén de la indiscutida condición de consumidores que los actores ostentan en relación al préstamo de autos, la efectiva aplicación que durante un amplio período tuvo la cláusula suelo en cuestión y que tampoco es objeto de debate lo afirmado en la sentencia relativa a 'no discutirse la nulidad de la cláusula' (en referencia a la cláusula suelo y respecto a la abusividad por falta de transparencia, omisión en la fase precontractual de cualquier información sobre la incidencia que la misma pudiera tener sobre el coste del crédito y otorgamiento de un tratamiento impropiamente secundario, que se referían en la demanda como concretar razones de dicha nulidad); se ha de anticipar que el recurso debe ser íntegramente desestimado.

En este sentido procede señalar: A) Cancelación anticipada del préstamo. La legitimación procesal ex arts. 5 y 10 de Lec. conecta con la concurrencia de 'interés legítimo' (téngase presente, que la tutela judicial efectiva que garantiza el art.

24.1 C.E. está linealmente conectada con el ejercicio de derechos e intereses legítimos, y que ello encuentra directa concreción procesal en lo establecido en los arts. 13.1 y 413.1 de Lec, preceptos que respectivamente otorgan la condición de demandante a 'quien acredite tener interés directo y legítimo en el resultado del pleito' y que contemplan la pervivencia de dicho interés legítimo como condición necesaria para el mantenimiento del proceso, pues caso contrario se daría la terminación del proceso ex art. 22 Lec.; y téngase presente en orden a la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales, que SSTC 60/1982, 62/1983, 257/1988 y 97/1991 perfilaron el interés legítimo, digno de recibir la tutela jurisdiccional que garantiza el art.

24.1 C.E., como ' cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida, y que S.T.C. de 11 de julio de 1983 indicó que el interés legítimo, real y actual hace referencia a la idea de un interés protegido por el Derecho en contraposición a otros que no son objeto de tal protección) y sobre dicha base, tal y como pragmáticamente ha indicado la S.A.P. de Salamanca de 28 de febrero de 2018 '... no puede argüirse carencia sobrevenida del objeto, cuando resulte que las cláusulas incorporadas al préstamo produjeron un perjuicio al cliente y se cobraron cantidades indebidas; pues estos son efectos que no desaparecen por el hecho de que el contrato ya se haya extinguido... no elimina o evapora el interés legítimo de los actores en obtener la devolución de las cantidades abonadas en exceso por razón de la cláusula de acotación mínimas... sin que la amortización del préstamo constituya un acontecimiento sobrevenido que provoque la carencia de objeto respecto a dicho interés legítimo y que provoque consiguientemente la aludida falta de acción.' Es de remarcar, en suma, que la reclamación de las sumas abonadas en exceso por el consumidor adherente, requiere la previa declaración de nulidad de la cláusula que inicial e indebidamente dio cobertura a que el profesional exigiera los correspondientes pagos, y como en puridad lógica mal puede negarse, que dichos abonos indebidos sigan proyectando efectos sobre la economía del consumidor con posterioridad a la extinción del contrato, nada empece a que pueda declararse la nulidad de la cláusula en cuestión - en este caso cláusula suelo - en un momento en el que la misma ya no tenga actual vigencia o virtualidad directa.

En este mismo sentido se ha pronunciado A.P. de Vizcaya en sentencia de 22 de marzo y 26 de abril de 2018 ('...hemos descartado que satisfecha la totalidad del préstamo con garantía hipotecaría, la acción para declarar la nulidad de algunas de sus cláusulas por abusivas haya desparecido...') y esta misma Audiencia Provincial en sentencia de 7 de septiembre de 2018, en la que con consideraciones de plena proyección al caso, se afirmaba que '... con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de cualquiera de sus cláusulas ... Además, la posibilidad jurídica de promover la nulidad de una cláusula o la nulidad parcial de un contrato, una vez sus prestaciones se han cumplido está prevista en el art. 1301 del C.C.... Por tanto, dicho precepto autoriza que de un contrato ya consumado, como puede ser el que nos ocupa, de préstamo hipotecario entre la parte actora y la entidad bancaria, puedan declararse nulas todas o algunas de sus cláusulas, aún cuando a la fecha de presentación de la demanda se hubiera cancelado dicho préstamo'.

B) Documento privado de novación modificativo de préstamo hipotecario. Si bien en relación a esta cuestión pueden presentarse múltiples singularidades determinantes de diversas y distintas consideraciones (ténganse presentes en este sentido las SSTS de 18 de octubre de 2017 y 11 de abril y 15 de junio de 2018), se ha de comenzar remarcando, siguiendo los pasos de determinada doctrina científica, que cualquier análisis en torno a dichos documentos debe de tener como punto de partida dos extremos puestos de manifiesto por el T.J.U.E. en su labor de interpretación y aplicación de la Directiva 93/13 (téngase presente, que el principio de primacía del Derecho Comunitario ha sido reiteradamente reconocido por el T.C. y ello hasta el punto que ha sido elevado a rango legal a través de L.O. 7/2015 de modificación de L.O.P.J., que introduce el art. 4 bis .1, estableciendo que los Jueces y Tribunales aplicaran el derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia de TJUE).

- Por un lado, que el art. 6, apartado de la Directiva 93/13 es una disposición que debe de considerarse como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen la naturaleza de normas de orden público y es una norma imperativa ( SS de 21 de diciembre de 2016 y 26 de enero de 2017, entre otras muchas); y ello significa, conforme prevé nuestro ordenamiento jurídico en los arts. 6.3 y 1255 del C.C., que la aplicación del orden público comunitario supone la ineficacia contractual derivadas de su incumplimiento, con la consecuencia jurídica de ser una nulidad absoluta o radical y que, por tanto, debe ser apreciada de oficio por los tribunales, sin que quepa beneficiarse de los institutos jurídicos de la prescripción de la caducidad, ni, tampoco, de la confirmación tácita del contrato, regulados en los arts.

1309 y 1311 del C.C.

Es de recordar, en este sentido, que el propio legislador español ha establecido en el art. 83 de T.R.L.G.C.U. que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

Y el art. 8 L.C.G.C. establece que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan, en perjuicio del adherente, lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

Desde esta óptica señaló la S.T.S. de 16 de octubre de 2017, que 'no es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico, pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea'.

Por todo ello, y en relación a un caso de inicial nulidad por falta de transparencia de una cláusula suelo y de una ulterior novación consistente en la reducción del suelo, dicha sentencia concluye con la inaplicación de la previsión del art. 1208 del C.C. y que como dicha nulidad es absoluta no pudo ser convalidada por el acuerdo posterior entre los clientes y el banco en cuanto a su rebaja y, en definitiva, tal y como sigue afirmando la sentencia, y en ello sustancialmente converge con la citada S. de 15 de junio de 2018, 'la nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados puedan y quieran subsanar tales defectos'.

- Por otro lado (y esto conecta con la salvedad que acabamos de referir), que es posible, pese a la apreciación judicial de la abusividad de una cláusula, que la misma termine siendo de aplicación por razón de la voluntad manifestada por el consumidor cuando consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva manifieste, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (STJUE de 4 de junio de 2009; párrafos 33 y 35).

Desde esta óptica la citada S. de 11 de abril de 2018, concede validez al acuerdo celebrado entre el cliente y el banco; acuerdo en el que aprecia la naturaleza de contrato de transacción con un relevante efecto jurídico, puesto que si bien según el C.C. (y la S. de 16 de octubre de 2017) la novación de una obligación nula sigue siendo nula, sin embargo, la transacción es válida aunque fuera nula la obligación sobre la que se transige, pues la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado sea conforme al ordenamiento jurídico; lo cual conlleva revisar la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores con el objeto de preservar el debido respeto a sus derechos establecidos en normas imperativas y además, ante el eventual modo predispuesto en el que extrajudicialmente se haya predispuesto y aceptado la transacción, la comprobación, también de oficio, de que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción (estos es, que los clientes consumidores, tal y como les fue planteada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación).



TERCERO.- Pues bien; si estas consideraciones generales o denominador común de partida las trasladamos al caso de autos, la cuestión inicialmente se traduce en determinar si el autodenominado 'documento privado de novación modificativa préstamo hipotecario' tiene la naturaleza de una novación modificativa o la naturaleza de un contrato de transacción.

En este sentido se ha de significar, tal y como viene a indicar la citada S.T.S. de 11 de abril de 2018, que lo relevante no es la autodenominación 'novación modificativa' que aparece en el propio documento, sino partir de una explícita situación de incertidumbre acerca de la validez y efectos de la cláusula suelo y participar de la causa propia de la transacción, esto es, evitar una controversia judicial sobre dicha validez y efectos (téngase presente, que las cláusulas suelo no son nulas por si mismas si no por su falta de transparencia y que cuando se trata del ejercicio de acciones individuales de nulidad, dicha transparencia puede acreditarse en base a una multiciplicidad de circunstancias por cualquier medio probatorio; y téngase presente que a la fecha del documento de autos no estaba cerrada la controversia entonces existente en torno a la restitución parcial o total de las cantidades abonadas).

Partiendo de dichas consideraciones y abordando ya directamente el análisis del documento de autos, se considera conveniente señalar: - El mismo tiene una redacción, que si bien permite la introducción de determinadas singularidades (identificación de los comparecientes, indicación de la fecha en que se deja sin efecto la cláusula suelo y delimitación del período en el que el préstamo queda sujeto a un tipo de interés ordinario del 2,30% nominal anual fijo) denota su carácter predispuesto con vocación de utilización en una generalidad de casos (téngase presente en este sentido el marco en el que se insertan dichas singularidades y la integridad del resto del documento a partir del apartado c) de la estipulación segunda).

- En el documento no se reconoce, ni mucho menos se explicita, ninguna situación de controversia en torno a la transparencia de la cláusula suelo ni, en su caso, sobre el alcance del efecto restitutorio en el caso de falta de transparencia.

- Como consecuencia de lo anterior no se consigna, ni siquiera de forma indirecta, la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar un pleito, sino que exclusivamente se indica que se ha acordado 'la eliminación del tipo mínimo establecida para el Préstamo, y otras modificaciones más beneficiosas para el prestatario' (transitoria conversión de un préstamo a interés variable - euribor más 1 punto - en un préstamo a interés fijo al 2,30% durante el período comprendido entre el 23 de agosto de 2015 y el 23 de julio de 2016) y, a partir de dicha fecha aplicación del tipo de interés pactado inicialmente en la escritura de préstamo en cuanto a la variabilidad del interés, periodicidad de sus revisiones, índice de referencia y diferencial 'pero dejando sin efecto el tipo mínimo inicialmente pactado'.

- El documento termina con una cláusula sexta, denominada como 'satisfacción de derechos' expresiva de: 'la parte prestataria, con la novación modificativa aquí formalizada, se da por satisfecha con la eliminación del tipo mínimo, sin que tenga más que reclamar en cuanto a su aplicación hasta la fecha'.

Pues bien, a la vista de dichas circunstancias procede concluir: - El documento en cuestión es reflejo de una novación modificativa que introduce beneficiosas ventajas para el cliente y ello sin aludir para nada a la real situación de controversia que pudiera existir en torno a la transparencia real de la cláusula suelo en cuestión ni, por ende, a la más que probable nulidad de la misma (téngase presente en este sentido, que en la contestación a la demanda para nada se aludió a la concurrencia de dicha transparencia real).

- Como consecuencia de lo anterior, dicho documento no puede ser considerado como novación parte de una transacción (transacción novacional) ni como simple novación transparentemente aceptada por el cliente con pleno conocimiento del significado y alcance, que la misma tenía en relación a los derechos que le asistirán por razón de la abusividad inicial y no convalidante de la cláusula suelo en cuestión.

En dicha tesitura; en la que ningún efecto favorable al banco puede derivar de la mera lectura por el adherente de la escritura o de la mera claridad gramatical que pueda resultar de la redacción de la cláusula suelo en cuestión (tesitura enmarcada en una actuación extrajudicial que no es comparable, por razón de la efectiva asistencia técnica concurrente, con los acuerdos habidos durante el transcurso del proceso que son judicialmente homologables ex art. 19 de Lec.); en la que ningún efecto favorable al predisponente pueda derivar de la transcrita cláusula de 'satisfacción de derechos', pues sus propios términos hablan por si mismos en orden a una lineal falta de claridad y precisión a la hora de delimitar su significado y alcance; y en la que, en definitiva, en ningún caso puede considerarse que el pretendido documento de novación esté huérfano de los mismos defectos de transparencia real que inicialmente afectaban a la cláusula suelo, y en la, en definitiva, que mal puede considerarse la concurrencia de una voluntad plenamente informada del cliente en orden a la suscripción de la pretendida novación; la consecuencia mal puede ser distinta a la alcanzada en las citadas SS del T.S. de 16 de octubre de 2017 y 15 de junio de 2018.

Razones, en suma, por las que procede la confirmación de la sentencia apelada y tener aquí por reproducidos sus claros y convergentes argumentos.



CUARTO.- Al desestimar el recurso procede imponer a la parte apelante el abono de las costas causadas en esta alzada; téngase presente que la claridad y acierto de la sentencia apelada excluye cualquier razón para excepcional la aplicación de la norma general en materia de imposición de costas consistente en el principio del vencimiento objetivo.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Roldán de la Haba, en representación de 'Cajasur Banco, S.A.', frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de 1ª Instancia num. Seis de Córdoba, en fecha 13 de octubre de 2017, que se confirma.

Se impone a la apelante el abono de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 477art>469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.