Sentencia CIVIL Nº 750/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 6461/2017 de 26 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 6461.17
Nº. Procedimiento: 55/16
Juzgado de origen: Primera Instancia 1 de Marchena (Sevilla)
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ HERRERA TAGUA
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 26 de diciembre de 2018
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 55/16,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marchena, promovidos por Don Cecilio y Doña
Penélope , representados por la Procuradora Doña María José Ortiz García contra la entidad Unicaja Banco,
S.A.U., representada por la Procuradora Doña Elisa Sillero Fernández; autos venidos a conocimiento de este
Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los
mismos dictada con fecha 8 de marzo de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: ' Estimar íntegramente la demanda interpuesta por en nombre y representación de DON Cecilio Y DOÑA Penélope frente a UNICAJA BANCO S.A.U BANCO S.A y se declara condición general de la contratación la cláusula suelo contenida en la cláusula tercera bis de la escritura pública de 12-11-08 siendo declarada la precitada clausula nula de pleno derecho. Que condeno y debo condenar a UNICAJA BANCO S.A.U BANCO S.A a abonar a la actora las cantidades que han sido cobradas indebidamente en aplicación de la referida cláusula a lo largo de la vida del contrato, incluido el período de pendencia del presente procedimiento hasta la firmeza de la sentencia con los intereses legales que procedan desde el cobro de cada cuota; cantidad a liquidar mediante las operaciones aritméticas que sean necesarias, a practicar por la entidad demandada en ejecución de esta sentencia firme que sea, con el deber de la demandada de proceder al recálcalo de la deuda y nueva elaboración de cuadro de amortización sin aplicación de la cláusula cuya nulidad se declara.

Se condena en costas a la parte demandada '
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la entidad de crédito demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima la demanda formulada en la que se ejercita una acción de nulidad de la cláusula contenida en la estipulación Tercera Bis, párrafos tercero y último, de la escritura de préstamo hipotecario de 25 de febrero de 2009, relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo. Asimismo la Sentencia condena a la demandada a reintegrar a los actores las cantidades cobradas en exceso por la entidad de crédito como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula desde su constitución, con los intereses legales desde cada pago.

La entidad apelante funda su recurso alegando, en primer término, error en la apreciación de la prueba. Afirma que a tenor de la documental aportada existen pruebas de que hubo negociaciones previas, que se entregó un folleto informativo, que se incluyeron bonificaciones, que es una cláusula clara, sencilla, transparente, ubicada entre las condiciones principales del contrato. En segundo lugar, la apelante considera que la sentencia infringe el artículo 219 de la LEC porque se pide en la demanda la restitución de las cantidades cobradas en exceso sin establecer bases ni cuantías, y en este caso no estamos ante una simple operación aritmética.



SEGUNDO.- Para resolver sobre la nulidad de la cláusula de limitación de tipos de interés hemos de reseñar, en primer lugar, que las denominadas cláusulas suelo son perfectamente lícitas y válidas, y así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que en el punto 256 dice que 'las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'. Y continúa diciendo en el apartado 259: 'En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso.' Las cláusulas suelo no son abusivas en sí mismas, es decir, su contenido no es intrínsecamente abusivo, en cuanto que es una cláusula que determina el precio del contrato, forma parte inescindible del precio, estableciendo la cantidad mínima que el prestatario ha de pagar a la entidad acreedora por intereses remuneratorios. Su nulidad no puede decretarse porque sea una cláusula con un contenido abusivo, que produzca un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que limite derechos del contratante, determine falta de reciprocidad o resulte desproporcionada. La nulidad de tales cláusulas puede producirse en caso de falta de transparencia o de claridad, ya porque su redacción sea confusa, oscura, farragosa o ininteligible, o porque en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente del alcance y consecuencias de dicha cláusula, no habiendo tenido el adherente la oportunidad real de conocer la cláusula al tiempo de la celebración del contrato.

Dice el Tribunal Supremo que las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, que no cabe el control de su equilibrio, pero que una condición general defina el objeto principal de un contrato y, como regla general, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Lo que hay que determinar, por tanto, es si la cláusula vulnera o no las reglas de transparencia que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13 de la Unión Europea , y los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación .

Según señala la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 el control consistirá en si las condiciones generales impugnadas cumplen los requisitos de transparencia que resultan de dichos preceptos, es decir, si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Declara el Tribunal Supremo en la citada sentencia (apartados 211 y 212) que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. En definitiva, como afirma el Informe de 27 de abril de 2000 de la Comisión sobre aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores 'el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.



TERCERO.- En el presente caso el contenido de la estipulación Tercera Bis, párrafos tercero y último, de la escritura de préstamo hipotecario de 25 de febrero de 2009, relativa a los límites a la variación del tipo de interés, es claro estableciendo que 'en ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al tres enteros y cincuenta centésimas por ciento (3'50 por ciento) nominal anual.' Lo que se reitera en el último párrafo de dicha estipulación para el caso de que se apliquen bonificaciones.

Por tanto, desde el punto de vista del contenido y redacción de la cláusula no puede sostenerse que no cumpla los requisitos de transparencia y claridad. Otra cuestión es que en el proceso de contratación se hayan cumplido todos los requisitos de información y transparencia con el prestatario, de tal manera que éste haya comprendido el real alcance y efectos de la cláusula.

En relación con esta cuestión, en el momento de la firma de la escritura era de obligatoria observancia el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia regulados en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre Transparencia de las condiciones financieras de los Préstamos Hipotecarios, en atención a la cuantía del préstamo (90.000 €). Pues bien, en el presente caso, la información facilitada al prestatario resulta insuficiente para estimar que percibió y comprendió el real alcance y trascendencia de la cláusula en el contenido obligacional del contrato y los efectos económicos de la misma. No consta que la entidad de crédito entregase a los prestatarios un folleto informativo. El que se aporta con la contestación a la demanda (folios 134 a 137), es un simple modelo de información sobre préstamos, que no consta que fuese entregado a los prestatarios mediante una prueba documental fehaciente. En cuanto a la oferta vinculante, en la escritura el Notario autorizante dice que la entidad prestamista le exhibió la oferta vinculante que regula la OM de 1994.

Pero la demandada no ha aportado documento alguno en el que conste la entrega de la oferta vinculante a los prestatarios con la antelación necesaria conforme a lo establecido en el artículo 5 de la OM, debidamente firmado por los mismos. Así pues, la entidad de crédito exhibió al Notario la oferta vinculante, pero no está acreditado que la entregase a los demandantes.

Por otra parte, del examen de la escritura se desprende que el Notario autorizante de la misma no hizo advertencia expresa alguna a los prestatarios sobre la existencia en el contrato de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, tal como dispone el artículo 7.3 b) de la OM de 5 de mayo de 1994. La escritura incluye una cláusula de estilo, de carácter genérico, en la que el Notario indica que el consentimiento fue libremente prestado y que el otorgamiento se adecúa a la legislación y a la voluntad debidamente informada de los intervinientes.

La utilización al final de la escritura de este tipo de fórmulas de ritual no acredita que se haya facilitado una puntual y correcta información. Es necesario que la escritura contenga expresamente los extremos particulares sobre los que se hace advertencia a los prestatarios y que quede constancia, por la lectura de los mismos efectuada por el Notario o por la lectura realizada personalmente por la propia parte prestataria, de que ésta conoció y comprendió el contenido, el alcance y la eficacia de la mencionada cláusula.

En definitiva, hemos de concluir que en el presente caso no se cumplieron con la rigurosidad exigible todos los deberes de información que hubieran permitido a la parte prestataria conocer y comprender el real y verdadero alcance de la cláusula de limitación de la variación de tipos de interés, su trascendencia jurídica y su repercusión económica, y de esta forma haber tomado su decisión de contratar con pleno conocimiento de causa.

Los demandantes prestaron un consentimiento viciado por la defectuosa información recibida La cláusula no supera en este caso el control de transparencia, por lo que debe declararse su nulidad, confirmándose en este particular la sentencia recurrida.



CUARTO. - En el segundo y último motivo del recurso de apelación se alega la infracción del artículo 219 y 252.2 de la LEC , porque se pide la restitución de cantidades cobradas en exceso pero no estamos ante una simple operación aritmética.

No hay tal infracción del art. 219 LEC . Los actores solicitaron en su demanda la nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés contenida en la escritura de préstamo hipotecario, y la condena a la entidad demandada a restituir, en aplicación de los dispuesto en el artículo 1303 del Código civil , las cantidades que se hubieren cobrado en virtud de la condición declarada nula desde el otorgamiento de la escritura pública.

Declarada la nulidad de una estipulación contractual, los contratantes deben restituirse recíprocamente las prestaciones efectuadas en cumplimiento de la cláusula declarada después nula. Esta obligación de devolver nace de la ley, estando prevista en el artículo 1303 del Código Civil . La restitución de prestaciones que impone esta norma, se refiere a la nulidad de una obligación una vez declarada, debiendo efectuarse tanto si se trata de una nulidad absoluta como relativa o anulabilidad. Siendo un mandato legal el que establece la obligación de devolver, la cual no surge del propio contrato, no es preciso tan siquiera que la parte demandante solicite expresamente la restitución o reintegro, en virtud del principio iura novit curia. En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en las Sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 6 de octubre de 1994 , 24 de marzo de 2006 , entre otras.

Los arts. 209. 4 º y 219.3 de la LEC no permiten que el tribunal dicte una sentencia en la que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. Pero sí que permite el art. 219.2 que la sentencia fije las bases para la liquidación de la cantidad objeto de condena, siempre que consista en una simple operación aritmética.

Esto es lo que acontece en este caso, en el que el fallo condena a recalcular el cuadro de amortización sin aplicación de la cláusula suelo, y a reintegrar a los actores las cantidades percibidas por la demandada en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula. Esta operación consiste en unos meros cálculos matemáticos, consistentes en la aplicación al capital prestado del tipo de interés remuneratorio convenido durante toda la vida del préstamo (5'50% los seis primeros meses, y el Euribor más 1'50 puntos posteriormente), sin aplicar el límite mínimo del 3'50% que se declara nulo. Recalculado el cuadro de amortización para verificar las cantidades que los deudores hubiesen tenido que pagar si la cláusula suelo no se hubiese aplicado, y tras una sencilla operación aritmética de resta con las que efectivamente pagaron, quedará determinada la diferencia de cantidades, y fijada la cantidad líquida que la entidad prestamista ha de devolver por haberla cobrado en exceso.



QUINTO.- Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación, lo que comporta la expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada ( art. 398.1 y 394 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Elisa Sillero Fernández en nombre y representación de la entidad UNICAJA BANCO S.A., contra la Sentencia dictada el día 8 de marzo de 2017, por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Marchena (Sevilla), en los autos de juicio ordinario Nº 55/16, de los que dimanan estas actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la citada Resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-