Sentencia CIVIL Nº 750/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 171/2019 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120100001014
Recurso de apelación 171/2019 -B
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 804/2017
Parte recurrente/Solicitante: Luis Manuel
Procurador/a: Santiago Royuela Padros
Abogado/a: Israel Pardo Vaca
Parte recurrida: Inés , MINISTERI FISCAL
Procurador/a: Angela Palau Fau
Abogado/a: MARIA EUGENIA NIN PERONA
SENTENCIA Nº 750/2019
Magistradas:
Dª Myriam Sambola Cabrer Dª.Mª José Pérez Tormo Dª Ana Mª García Esquius
Barcelona, 11 de noviembre de 2019
Ponente: Myriam Sambola Cabrer

Antecedentes

Primero. En fecha 7 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 804/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Santiago Royuela Padros, en nombre y representación de Luis Manuel contra la Sentencia de fecha 10/10/2018 y en el que consta como parte apelada/oponente la Procuradora Angela Palau Fau, en nombre y representación de Inés , siendo parte el MINISTERI FISCAL.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'SE DESESTIMA LA DEMANDA formulada por el Procurador D. Santiago Royuela Padrós en nombre y representación de D. Luis Manuel contra Dª. Inés , representada en autos por la Procuradora Dª. Angela Palau Fau, denegando la modificación de la Sentencia de fecha 7 de julio de 2017 que modifica una anterior Sentencia de divorcio de 24 de febrero de 2010, en cuanto a la modificacion de la pensión de alimentos que debe abonar el padre demandante D. Luis Manuel y en cuanto a la extinción del derecho de uso sobre la vivienda familiar en favor de la madre demandada Dª Inés .

Y SE ESTIMA LA DEMANDA con respecto a la acción de división de la cosa común sobre la última vivienda familiar sita en c/ DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM001 , esc. NUM002 , NUM003 NUM004 , de Barcelona, pero debiendo respetarse el derecho de uso atribuido a la madre demandada Dª Inés , que deberá llevarse a cabo en ejecución de Sentencia.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 22/10/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en cuanto no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia de 10 de octubre de 2018 ha desestimado la demanda del Sr. Luis Manuel dirigida a la modificación de la anterior , tambien modificativa, de 7 de julio de 2017. El recurso del Sr. Luis Manuel impugna la desestimación de la petición principal de extinción de la pensión de alimentos y del derecho de uso de la vivienda familiar. La sentencia tambien ha acordado a petición del Sr. Luis Manuel la división de la vivienda familiar con respeto al derecho de uso otorgado a la madre en el divorcio por razón de la guarda.

Sostiene el recurrente que la mejora económica de la Sra. Inés avala una extinción del derecho de uso.

Argumenta que en el periodo consignado en las averiguaciones patrimoniales realizadas se observa un incremento en sus cuentas corrientes de unos 15.000 euros. Añade que la Sra. Inés realiza los ingresos en efectivo de su importe de la cuota hipotecaria en la cuenta común. Entiende acreditada capacidad de ahorro en cuentas corrientes y presunción de existencia de ingresos no declarados a la vista de la opacidad y falta de claridad en el interrogatorio de la Sra. Inés .

Correlativamente destaca que él abona un alquiler de 600 euros, una cuota hipotecaria de 440 euros de la vivienda familiar y los 450 euros de pensión de alimentos del hijo menor cuando ahora lo tiene la mitad del tiempo con él.

La Sra. Inés se opone al recurso. Insiste que en el procedimiento inmediatamente anterior se desistió de la petición extintiva de la pensión filial, centrándose el debate en la guarda compartida del hijo común y no se han producido variaciones sustanciales de las circunstancias que determinen una mejora sustancial de su situación econòmica y un empeoramiento del Sr. Luis Manuel .

El Fiscal pide la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Pensión de alimentos.

Las partes son padres de Gabriel nacido el NUM005 de 2004.

Son antecedentes relevantes para resolver sobre esta primera cuestion los siguientes: 1.-La sentencia de divorcio de 24 de febrero de 2010 aprueba el convenio regulador donde las partes acordaron la guarda materna con un amplio régimen de visitas en periodo lectivo de fines de semana alternos de viernes a lunes y un día intersemanal miércoles con pernocta. Tambien acordaron una visita de dos viernes al mes que se corresponderá con los viernes que el fin de semana no le corresponda al padre , visita que el padre podrá realizar recogiendo al menor del colegio al mediodía e incorporándolo a la hora de comienzo de las actividades escolares por las tardes y reparto de las vacaciones por mitad. Las partes acordaron además una pensión de alimentos de 450 euros/mes y abono por mitad de los gastos extraordinarios. Por decisión de ambos aprobada por sentencia el uso del domicilio familiar , gravado con una hipoteca, se atribuye a la esposa y al hijo. Tambien acuerdan reconocer a la esposa una prestación compensatoria en forma de pensión de 100 euros/mes durante un año para colmar el desequilibrio producido por la ruptura.

2.-En octubre de 2016 el Sr. Luis Manuel presenta una primera demanda modificativa interesando el cambio de guarda y la modificación de las medidas económicas concretada en la extinción de la pensión . En aquella demanda de mayo de 2016 en relación a la pensión de Gabriel indicaba someramente que 'habiendo solicitado la guarda compartida no es necesario establecer pension alimenticia a favor de ningun progenitor por cuanto cada uno debería abonar los gastos que durante la semana el menor disponga' (folio 90). No hay referencia a mejora o empeoramiento de las capacidades económicas; la extincion se justifica por el modelo de guarda peticionado.

Este primer procedimiento de modificación, inicialmente dirigido a la guarda compartida con extinción de la pensión filial quedó finalmente circunscrito a la primera medida por desistimiento parcial.

3.-La sentencia de modificación de efectos de julio de 2017 en su fundamento segundo consigna especificamente que ' Se solicita la modificación de la sentencia de fecha 24 de febrero de 2010 que aprobó el convenio regulador de 17 de diciembre de 2009 en cuanto al régimen de guarda que se estableció en dicha sentencia de custodia individual a favor de la madre , pase a ser una custodia compartida a favor de ambos progenitores por semanas alternas , dejando en los mismos terminos el régimen vacacional , aunque en el momento de la vista renunció a la solicitud de modificación de la cuestión econòmica , mostrando su conformidad en cuanto a que no se suprima la pensión de alimentos por lo que no existe controversia en cuanto a que se mantenga la pensión de alimentos que deberá abonar el padre'.

En el acto de aquella vista el Sr. Luis Manuel desiste de la petición de extinción de la pensión de alimentos como se extrae tambien del CD de la vista aportado por la Sra. Inés .

La sentencia que puso fin a aquel primer procedimiento modificativo, de 7 julio de 2017, acuerda la guarda compartida entre los progenitores con la siguiente distribución de tiempo: ' Cada progenitor tendrá al hijo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar y durante la semana el menor pernoctarà con la madre todos los lunes y los martes entre semana y con el padre los miércoles y los jueves' y mantiene los restantes pronunciamientos de la sentencia de divorcio entre ellos la pensión filial. Solo cuatro meses despues, en noviembre de 2017 el padre pide la extinción alimentos, la extinción del uso y la división de la cosa común.

Entendemos que en aquel primer procedimiento modificativo hubo desistimiento y no pacto entre las partes sobre el mantenimiento de la pensión.

Sobre el efecto del desistimiento traemos a colación que conforme se dijo en la STSJCat 7/2019, de 7 de febrero con cita de otras anteriores, así la de 5/2017, de 6 de febrero ,' el principio de justicia rogada -así como los de congruencia y preclusión- no tiene la misma virtualidad en los procedimientos de Derecho de familia en que se hallan empeñados intereses de menores de edad que en el resto, debido a que en aquellos prima el carácter no dispositivo, con el correspondiente ensanchamiento de las facultades del juez para resolver lo que estime más pertinente para su interés, aunque es cierto que no autoriza cualquier modificación'.

En este caso , dado el contexto procesal expuesto, los concretos términos en que se formula la segunda demanda modificativa y el hecho de que fue instada sin solución de continuidad, solo cuatro meses despues de finalizado el procedimiento anterior, conducen a examinar si se ha producido desde 2017 una variación sustancial de la capacidad econòmica de los progenitores que determine una modificación de la cuantía de la pensión o bien su extinción.

Vemos que la petición del Sr. Luis Manuel se construye sobre el cambio de guarda del que hace derivar un desigual reparto de las cargas y gastos familiares pero no sobre un cambio sustancial y relevante de circunstancias. Sobre la Sra. Inés afirma que antes era empleada de peluquería y ahora regenta una peluquería.

Y en cuanto a su situación econòmica alega que tiene importantes cargas derivadas de la ruptura.

Compartimos, en esencia, el análisis de la prueba que la sentencia realiza.

Recordamos que procede la modificación ante un cambio importante,' sustancial' dice la ley, permanente, posterior y ajeno al instante de la modificación quien debe acreditarla de forma plena ex artículo 217 LEC.

Insistir ahora que la sentencia de julio de 2017 sólo ha incorporado una pernocta semanal más. Este nuevo reparto de los tiempos supone cuatro noches más al mes de estancia del hijo con su padre y , a la vista todo lo actuado, lo entendemos irrelevante a efectos de gasto mensual paterno.

Por otra parte la prueba practicada objetiva que la Sra. Inés sigue trabajando como peluquera pero desde enero de 2016 ejerce como autònoma en un establecimiento que gestiona con dos socios, cuando antes lo hacía como asalariada y con parecidos ingresos. La prueba documental practicada acredita que entre el 31 de diciembre de 2016 y el 31 de diciembre de 2017 se ha producido un incremento en los saldos de los depósitos en Bsabadell y BSantander de 15.512, 29 euros. La Sra. Inés explica que ese incremento pudo deberse a las devoluciones de las aportaciones de socios realizadas por la empresa DIRECCION001 efectuadas para la realización de las obras en el local sito en Barcelona C/ DIRECCION002 NUM006 NUM007 , donde desarrollan la actividad de peluquería y salon de estética. El reconocimiento en la propia demanda del cambio en la forma de ejercer la actividad iniciando una andadura profesional de forma autónoma hacen creíble y fundada la explicación. La Sra. Inés admite también disponer desde antes de 2015 de un metálico procedente de la herencia materna ( cerca de 9500 euros). La prueba documental aportada ( documento nº 8) acredita que la Sociedad DIRECCION001 se constituyó en octubre de 2015 con un capital de 3.000 euros , a razón de 1000 euros cada socio. El arriendo del local y las obras necesarias para adecuarlo al negocio justificant en parte los gastos y las aportaciones a la Sociedad. La Sra. Inés admite tambien que el negocio va funcionando y aporta nóminas de 1300 euros ya en 2018 lo que unido a la ausencia de prueba documental de ese operativo y por ese total importe lleva también a concluir que se ha producido una mejora económica de la Sra. Inés que le permite una cierta capacidad de ahorro. En este sentido compartimos con la sentencia apelada que su capacidad econòmica ha mejorado. Pero la documental fiscal aportada por la apelada permite clarificar su situación económica y calificar de discreta la mejora advertida sobre todo si se compara con la posición del apelante en el periodo examinado. Las rentas de 2010 y 2015 son similares ( rendimiento neto 15.803 euros y 14.316 respectivamente). El rendimiento neto en 2016 fue de 16.878 euros. Se aportan nóminas de 2017 y 2018 con un líquido a percibir de 1200 /1300 euros lo que supone unos 16.000 euros de ingresos anuales. La apelada reconoce un incremento en 2017 de tres mil euros brutos al año. Se observa que tiene capacidad de ahorro pero ya existía al tiempo del procedimiento modificativo anterior. Hace frente a los gastos de la cuota hipotecaria de la vivienda ( 406 euros/mes) y las cuotas ordinarias de la comunidad y el IBI de la vivienda familiar.

Consideramos que en el periodo examinado no se ha acreditado cambio netamente sustancial en las circunstancias económicas de la Sra. Inés que justifiquen ahora una extinción o minoración de la pensión de alimentos.

Correlativamente y desde el dictado de la primera sentencia modificativa la situación econòmica del Sr. Luis Manuel no ha empeorado. Tampoco se alegaba. Trabaja como autónomo en el sector de la lampistería. Tiene tres empleados, uno a media jornada. Se asigna un sueldo de 1.792 euros. No tiene socios. Sus ingresos han aumentado según declara en la vista. La declaración de IRPF del año 2017 acredita unos ingresos en el ejercicio de 231.555, 67 euros frente a los 143.333,08 del ejercicio 2016. Dispone tambien de capacidad de ahorro siendo el saldo de cuenta al cierre del 201 7 de 55.539 euros y de 4418 euros en el Banco de Santander.

Su saldo medio es unos 18.000 euros superior al de la Sra. Inés . La documentación aportada acredita unos ingresos netos de 3.200 euros/mes.

Mantiene los mismos gastos y cargas derivados de la titularidad de la vivienda familiar y el pago del alquiler de la vivienda en la que reside desde el año 2016 ( 500 euros) y desde el divorcio tiene este gasto por lo que no tiene necesidad habitacional que cubrir.

No se alegan ni se acreditan cambios relevantes en las necesidades alimenticias del hijo Gabriel nacido el NUM008 de 2004 y de quince años ahora.

Por todo lo expuesto y con desestimación del motivo de recurso vamos a confirmar en este punto la sentencia de instancia.



TERCERO.- Extinción del derecho de uso.

La STSJCat de 5-10-2015 nos recuerda que la nueva normativa parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deberían volver al régimen jurídico ordinario que liga disposición del uso con la titularidad del bien.

Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Se parte de la base de que en algunas ocasiones las necesidades de vivienda pueden satisfacerse de otro modo que no sea enlazando la propiedad privativa de uno de los cónyuges a esa finalidad con el fin de que los vínculos económicos que se habían creado durante el del matrimonio no perduren más que lo estrictamente indispensable. Lo dice con claridad el Preámbulo del Libro II cuando aborda este tema.

En el caso de que se hubiese atribuido la vivienda en función de la guarda de los hijos menores, el art. 233-24.1 del Código Civil de Catalunya ( CCC) dispone que es causa de extinción del uso, la finalización de la guarda, que se produce cuando se alcanza la mayoría de edad.

El Sr. Luis Manuel en la demanda modificativa pide la extinción o subsidiariamente se limite el uso por el plazo de 1 año. Argumenta que la atribución inicial del 2010 respondía a una finalidad claramente asistencial concediéndose el uso para amparar la mayor necesidad de la esposa además de atribuirse por razón de la guarda del hijo común. Entiende que la nueva situación demanda la extinción del derecho atendida la sustancial mejora econòmica de la Sra. Inés .

El presente litigio no persigue atribuir por vez primera el uso del domicilio familiar tras la ruptura de la convivencia ni se centra en la exclusión originaria de toda atribución de uso de la vivienda, sino que en él se ejercita una acción de modificación -extinción- de la medida de asignación del uso a la esposa acordada por ambos cónyuges en el convenio de divorcio, homologado por sentencia de 2010.

La sentencia apelada hace hincapié en el hecho de que pasar a una guarda compartida no puede ser tenido en cuenta porque no es un hecho nuevo dado que ya se daba en el anterior procedimiento de modificación donde nada se dijo al respecto. Añade que desde el dictado de la sentencia de julio de 2017 tampoco se ha producido ningún hecho nuevo que justifique la modificación de la atribución del derecho porque la situación de ambos ha mejorado y no hay un interés más necesitado, subrayando que el Sr. Luis Manuel no pide el uso para sí sino la extinción.

Compartimos solo parcialmente estos razonamientos y la conclusión alcanzada en la instancia.

A la vista de todo lo expuesto y razonado valoramos que no se ha producido una variación sustancial que justifique ahora la extinción pretendida.

Atendido lo acordado en 2010 y lo dispuesto en 2017, valoramos procedente ahora limitar temporalmente el derecho de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233-20.5 CCC y acordamos mantenerlo hasta la mayoría de edad del hijo momento en que se desvincularà la vivienda familiar de la crisis conyugal.

Consideramos relevante para resolver de este modo que el Sr. Luis Manuel no tiene efectiva necesidad habitacional, que -pese a la mejora en la posición materna- se mantiene la diferencia econòmica entre las partes y fundamentalmente que en estos momentos la madre no dispone de medios suficientes para proveerse de una vivienda lo que puede comprometer el ejercicio de la guarda no siendo previsible que esta situación se mantenga cuando el hijo alcance la mayoría de edad máxime si consideramos también que se ha acordado la división de la vivienda familiar en este procedimiento.



CUARTO.- Estimado en parte el recurso no se imponen las costas ( artículo 398.2 en relación con el 394.2 LEC).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación deducido por el Procurador Santiago Royuela Padros, en nombre y representación de Luis Manuel contra la Sentencia de fecha 10/10/2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 45 de Barcelona en sede de modificación de medidas 804/2017 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de limitar el derecho de uso atribuido hasta la mayoría de edad del hijo común.

No se imponen las costas.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :