Sentencia CIVIL Nº 750/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1295/2018 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0176235
Recurso de Apelación 1295/2018 SECCIÓN REFUERZO
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 942/2016
APELANTE: D. Imanol
PROCURADORA: Dña. ISABEL AFONSO RODRÍGUEZ
IMPUGNANTE: Dña. Silvia
PROCURADORA: Dña. TERESA DE JESÚS CASTRO RODRÍGUEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Ángeles Velasco García
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
Ilma. Sra. Doña Marta Emilia Sánchez Alonso
_________________________________________________
En Madrid, a 23 de septiembre de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas, bajo el nº 942/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, don Imanol , representado por la Procuradora doña Isabel Afonso Rodríguez.
De otra, también como apelante, vía impugnación, doña Silvia , representada por la Procuradora doña
Teresa de Jesús Castro Rodríguez.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 2 de abril de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que desestimando como desestimo la demanda promovida por la Procuradora Doña Isabel Alfonso Rodriguez en nombre y representación de Don Imanol contra Doña Silvia , sobre Modificación de Medidas, debo absolver y absuelvo a esta demandada de las pretensiones contra ella deducidas en la misma.

Y desestimando como desestimo, la demanda promovida por la Procuradora Doña Teresa Castro Rodriguez en nombre y representación de Doña Silvia contra Don Imanol , sobre Modificación de Medidas, debo absolver y absuelvo a este demandado de las pretensiones contra él deducidas en la misma.

Todo ello sin hacer especial imposición de costas causadas en el presente procedimiento a ninguna de las partes litigantes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelacion en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2450-0000-35-0942-16 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2450-0000-35-0942-16 No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Imanol , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Silvia , escrito de oposición e impugnación, del que se dio traslado a la parte apelante; y por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición al recurso planteado por la parte apelante, y adhiriéndose parcialmente a la impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 19 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes. Don Imanol interpuso demanda de modificación de las medidas definitivas fijadas en sentencia de divorcio de 3 de junio de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Madrid que aprobó el convenio regulador suscrito por ambas partes el 25 de enero de 2005, que establecía, entre otros aspectos, un régimen de guarda y custodia materna con una pensión alimenticia a cargo del demandante de 208 € mensuales, con sus correspondientes actualizaciones.

La demanda de modificación de medidas solicitaba que se estableciera un régimen de guarda y custodia compartida respecto de la hija menor habida del matrimonio, Camila nacida el NUM000 de 2002, asumiendo ambos progenitores por mitad los gastos que pudieran derivarse para atender las necesidades de la menor.

Doña Silvia contestó a la demanda interpuesta solicitando su desestimación por entender que no estaba justificada la petición formulada, al no haberse visto modificadas las circunstancias y siendo deseo de la hija permanecer con su madre. Seguidamente interpuso demanda reconvencional interesando, en primer lugar, que se incrementase la pensión alimenticia a la suma de 350 € mensuales y, en segundo lugar, que se dejase sin efecto la posibilidad de que el progenitor que no se encontraba con la menor pudiese acceder a la vivienda del otro progenitor para visitar a la niña cuando estuviese enferma.

Seguidos los pertinentes trámites, el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Madrid dictó sentencia el 2 de abril de 2018 desestimando la demanda principal y también la reconvencional, sin hacer pronunciamiento respecto de las costas causadas.



SEGUNDO.- Recurso de apelación. Don Imanol interpuso recurso de apelación contra esa sentencia considerando que se había llevado a cabo una errónea interpretación y valoración de la prueba, debiendo buscarse el mayor beneficio y protección de la menor, por lo que interesó la revocación y que se estableciera un régimen de custodia compartida, en los términos propuestos en su escrito de demanda.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, D Silvia se opuso al recurso interpuesto considerando ajustada a derecho la resolución dictada en cuanto al régimen de custodia materno que se había pactado en el convenio regulador aprobado la sentencia de divorcio, e impugnando la sentencia en cuanto a las pretensiones deducidas en el escrito de demanda reconvencional. Así, en primer lugar, se alegó la existencia de incongruencia omisiva al no haberse realizado pronunciamiento alguno en cuanto a la petición para que se dejase sin efecto la cláusula tercera del convenio regulador; respecto a la pensión alimenticia, se interesaba fuese incrementada a la suma de 350 € mensuales.

Don Imanol presentó escrito oponiéndose a la impugnación, cuya desestimación interesó por considerar improcedentes las peticiones formuladas. Por el Ministerio Fiscal se formuló oposición a la impugnación y al recurso de apelación, si bien se adhirió en cuanto a la incongruencia omisiva al no haberse realizado un pronunciamiento respecto de esa petición de la demanda reconvencional.



TERCERO.- Régimen de custodia. El recurso de apelación interpuesto se centró en la petición formulada en la demanda de modificación de medidas para que se estableciera un régimen de guarda y custodia compartida. En este sentido, se consideraba que la edad actual de la menor hacía más aconsejable un régimen de guarda y custodia compartida, disponiendo el demandante de un horario laboral que le permitiría desarrollar régimen de custodia atendiendo a las obligaciones derivadas del mismo tal y como se había propuesto.

Sin embargo, debemos tener en cuenta que en este caso la menor está próxima a cumplir los diecisiete años de edad, puesto que nació el NUM000 de 2002. Carece de sentido que en esa edad se imponga un régimen de custodia no deseado por ella cuando está próxima alcanzar la mayoría de edad. En este momento más que nunca debe favorecerse la relación de ambos progenitores con su hija, establecer diálogo entre ambos para delimitar lo que habrá de ser la relación paterno filial después de la ya cercana mayoría de edad, por lo que ni se han aportado nuevos elementos de hecho que pudieran justificar la estimación del recurso imponiendo un régimen de custodia compartida, ni se ha probado que de algún modo ese régimen pudiera beneficiar los intereses de la menor, por lo que en este extremo no puede prosperar el recurso interpuesto.



CUARTO.- Incongruencia omisiva. El pronunciamiento instado por la parte demandada. La demanda reconvencional interesaba que quedase sin efecto el penúltimo párrafo de la estipulación 3ª del convenio judicialmente aprobado, relativa al régimen de visitas, que preveía la posibilidad de visitar a la hija enferma en el domicilio del otro progenitor, por considerar que la mala relación entre ambos progenitores en la actualidad estaba provocando enfrentamientos.

Lo primero que debe destacarse es que, en efecto, la sentencia omitió pronunciarse sobre esta cuestión, pero que tampoco se interesó por ninguna de las partes el complemento a fin de que se dictase el pertinente auto que se pronunciase sobre esta cuestión. No obstante, esta resolución puede suplir la omisión producida y entrar a analizar la pretensión deducida en la demanda reconvencional en relación a ese punto.

Pues bien, la modificación de medidas debe fundamentarse en la existencia de una alteración en las circunstancias que se tuvieron en consideración en el momento de firmarse el convenio. Desde ese punto de vista, cuando este fue suscrito la menor acababa de cumplir los dos años de edad y tenía absoluta lógica que se introdujera una cláusula en ese sentido para favorecer la relación paterno filial. Las circunstancias desde ese punto de vista han cambiado por la edad de la menor y por el empeoramiento de la relación entre ambos progenitores. Lo cierto es que en este momento el contacto con la hija en el supuesto de enfermedad queda garantizado a través de otras vías, pudiendo obtener información directa de ella sobre su estado de salud, por lo que ya no precisa de una visita paterna o materna en supuestos de enfermedad, al tiempo que debe evitarse cualquier situación que pudiera generar un conflicto entre los progenitores, máxime en presencia de la menor.

Por ello, resulta lo más conveniente para proteger los intereses de la hija común de las partes eliminar ese párrafo de la cláusula tercera del convenio, estimando en este extremo la impugnación de la parte apelada.



QUINTO.- La pensión alimenticia. La demanda reconvencional recogía un último pedimento en relación al importe de la pensión alimenticia. En este sentido, se entendía que debía elevarse a la suma de 350 € la pensión alimenticia en su día pactada. Debe reiterarse nuevamente que corresponde a quien solicita la modificación acreditar una alteración de las circunstancias que fuera imprevisible en el momento de suscribirse el convenio.

Se argumenta por la parte impugnante que en el convenio se recogió un incremento mínimo respecto de la pensión alimenticia pactada en la separación porque así lo impuso el demandante. Lo cierto es que el convenio refleja el acuerdo alcanzado por las partes en ese momento y que nunca podrá obedecer a la voluntad de uno de ellos, pues no debería haber sido aceptado de contrario, sino que tan solo refleja la voluntad de las partes en atención a las circunstancias que ambos sobradamente deberían conocer. En consecuencia, debía la parte demandante reconvencional acreditar que se vieron alteradas las condiciones económicas del demandante para poder justificar la estimación de su pretensión de que fuera elevada la pensión alimenticia.

Sin embargo, se reconoce en la propia demanda reconvencional que se desconocía qué ingresos tenía el demandante en el año 2005. Tampoco se ha desplegado actividad probatoria alguna encaminada a demostrarlo, pues las declaraciones del IRPF requeridas y presentadas no se referían a esa anualidad.

De la vida laboral obtenida a través del Punto Neutro Judicial sólo puede concluirse que en aquellas fechas tuvo y empleos diversas contrataciones, seguidas de breves periodos de desempleo, pero que concretamente cuando fue suscrito el convenio estaba trabajando para la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, habiendo cesado en la situación de desempleo desde el día 16 de noviembre de 2014. Por ello, no sólo no queda acreditado que estuviese en desempleo en aquel momento, sino que se justifica que estaba trabajando con unos ingresos que podrían ser análogos a los que pueda percibir en la actualidad y en ningún caso se ha aprobado que la situación económica en aquel momento fuera peor que la que presentaba en el momento de interponerse la demanda reconvencional.

En definitiva, como bien señala la sentencia apelada, no se ha acreditado, tal y como era exigible, una alteración de las circunstancias económicas del demandado reconvencional, por lo que tampoco puede prosperar en este extremo la impugnación, confirmándose en tal sentido la resolución apelada.



QUINTO.- Costas. De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la especial naturaleza del objeto de esta litis, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Imanol , representado por la Procuradora doña Isabel Afonso Rodríguez, y estimando parcialmente la impugnación interpuesta por doña Silvia , representada por la Procuradora doña Teresa Castro Rodríguez, contra la sentencia dictada el 2 de abril de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Madrid, debemos revocar y revocamos la resolución mencionada en el sentido de dejar sin efecto el penúltimo párrafo de la cláusula tercera del convenio regulador de 25 de enero de 2005, aprobado en sentencia del mencionado Juzgado de 3 de Junio de ese mismo año, relativa al régimen de visitas, y que concretamente preveía la posibilidad de visitar a la hija enferma o accidentada en la casa del otro progenitor. Todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para la apelación, y devuélvase a la Sra. Silvia el depositado para la impugnación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1295 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe